FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-12-11 Mål nr 15895-17 Avdelning 30 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Digpro Solutions AB,556510-8593 Ulriksborgsgatan 5 112 18 Stockholm Ombud: Advokaterna Alexander Hantosi och Johan Stem Ramberg Advokater KB Box3137 103 62 Stockholm MOTP4RT EllevioAB, 556037-7326 Box24207 104 51 Stockholm 11 Ml Dnr KSnr 2fl1'7 .,-:1- V i/ ''··· Ombud: Jur.kand. Daniel Johansson och advokat Marion Kronberg Advokatfinnan Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten avslår Digpro Solutions AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 905979 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ][STOCKHOLM 2017-12-11 YRKANDEN M.M. Ellevio AB (Ellevio) genomför en upphandling av "Nätinformationssystem (NIS) med optioner" (Dnr UH-2016-183). Upphandlingen har genomförts med förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och ir •i,;,: 'hposttjänster (LUF). Av tilldelningsbeslut den 30 juni 2017 framgår att Ellevio beslutade att teckna avtal med Powel AS (Powel). ,,1⁄4i/ , Digpro Solutions AB (Digpro) ansöker om överprövning och yrkar i första ·y:;!•� h��·att upphandlingen rättas på så sätt att Ellevios förhandling inklusive utvärdering görs om. För det fall förvaltningsrätten anser att det inte är möjligt att rätta förhandlingen och dfumed utvärderingen av anbud yrkar Digpro i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Digpro bl.a. följande. Ellevios förhandling och därpå följande utvärdering har skett i strid med likabehandlingsprincipen. Ellevios förhandlingar har genomföi1s av en person som har utövat fri prövningsrätt och tagit ovidkommande hänsyn. Ellevio har därmed behandlat Digpro olika i förhållande till vinnande anbudsgivare Powel. Digpro som efter den första förhandlingen hade det bästa anbudet hade vunnit upphandlingen om Ellevio hade genomfört förhandlingarna och därpå följande utvärdering av anbud på ett likabehandlande sätt. Under hela den kommersiella förhandlingen, och s·om en del av upphandlingen har Ellevios förhandlare drivit på Digpro att höja priset med argumentet att bolaget räknat för lågt på många av postema. Digpros anbud ökade under förhandlingarna från 57 miljoner la i det ursprungliga anbudet till 91 miljoner kryilket är en anmärkningsvärd prishöjning och ett resultat av El�evios prishöjande förhandlingar. En allvarlig omständighet är att Sida 2. 15895-.17 •t, ,,� . ;,: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 3 15895-17 Ellevios förhandlare har varit vd på det bolag som levererar grundteknik till den vi.nn,ande anbudsgivaren: Han har även suttit i moderbolagets styrelse och då tillsammans med en av nuvarande företrädare för den vinnande anbudsgivar�n. De har även varit på en gemensam resa under pågående förhandling, Dessa omständigheter, var för sig och tillsammans, måste anses so_m ytterst anmärkningsvärda och direkt i strid med likabehandlings­ principen. Ellevio yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anfö� till stöd för sin talan bl.a. följande. Ellevio har inte agerat i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Ellevio har genomfört samtliga förhandlingar och utvärdering på ett transparent och likabehandlande sätt. Ingen anbudsgivare har särbehandlats. Även anbudet från den vinnande anbudsgivaren höjdes under förhandlingarna eftersom båda bolagen kom att frånfalla ett flertal reservationer mot Ellevios kontralctsförslag. Att så sker är en högst rimlig konsekvens i en avtalsförhandling. Det är Digpro som på �gen hand har styrt över sitt anbudspris i relation till vilka reservationer som har godtagits samt vilka som förhandlats om. Ellevios förhandlare har under ,90-talet varit vd på ett systerbolag till ESRI och han satt i styrelsen för holdingbolaget till bl.a. E�Rt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET LUF har upphävts genom lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningsselctorema, som trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelser framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbötj ades innan den 1 januari 2017 varför LUF är tillämplig. DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 15895-17 I STOCKHOLM· 2017-12-11 TJpphandlande enheter ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaimmerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av oin. det på grundval av .. vad sökanden anför i målet finns anledning att vidta sådap_a åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUF. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande enhet har agerat i strid med upphandlingsreglerna Ufr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LUF. LUF innehåller inte några bestämmelser som reglerar jävssituationer. Jävsinvändningar får istället bedömas utifrån de grundläggande EU-rättsliga principerna, främst likabehandlingsprincipen. Digpro har anfört att det finns kopplingar och under upphandlingen kontakter mellan ansvarig upphandlare och en representant för en nyckelleverantör till Powel. Digpro har vidare anfö1i att den ansvadge upphandlaren drivit på Digpro att höja sitt anbudspris. Enligt förvaltningsrätten har Digpro emellertid inte visat att det skulle finnas kopplingar eller kontakter av den karalctären som skulle medföra att ansvarig upphandlare kan· anses vara jävig och som skulle innebära ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen eller någon annan bestämmelse i LUF. Vidare har enligt förvaltningsrätten inte annat visats än att Digpro avgjort vilket anbudspris bolaget skulle avge i sitt anbud. Det ·saknas helt stöd för att ansvarig upphandlare utövat fri prövningsrätt och tagit ovidkommande hänsyn. Vad Digpro anfört om att bolaget höjt sitt anbudspris under förhandlingen ändrar inte den bedömningen. .Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15895-17 I STOCKHOLM 2017-12-11 Förvaltningsrätten finner att Digpro inte heller visat att den ansvarige upphandlaren skulle ha fönnått påverka Digpros anbudspris in sådan utsträckning att. detta varit avgörande för att bolaget inte erbjudits att teckna avtal i upphandlingen och att bolaget därigenom lidit skada. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det, på grund av ':ad Digpro �ört, saknas skäl att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUF. Ansökan om överprövning ska dänned avslås. ... · HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kari öv.erklagas. Information om hur man överklag�r finns i bilaga&1 (DV 3109/1 A LOU). /It�, : Oskar Hoffinann Förvaltningsrättsfiskal Johannes Dahlman har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTIL�STÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adress�n till förvaltnings rätten framgår avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammar.rätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kam.maträtten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut soin. förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit.till, 3. detäravviktförleclnlngav rättstillämpningen att överklagar:c!et prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgå.i; av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ numrner, postadress, e -postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, posta.dress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnumm.er anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är alrtuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift__ ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift otn det avgörande sotn över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstå...tid, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida av www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål få.t avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om öve1prövn.ing. enligt lagen (2007:1091) Om offentlig upphand­ ling, ® lagen (2007:1092) om upphandling inom områden.a vatten, energi, transporter och posttjänster, Q � försvars- och säkerhetsområdet, 0 lagen (2011:1029) om upphandlingpå lagen (201 6:1 1 47) om upphandling av koncessioner, o I de flesta fall få.t avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall få.t avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av ätt-ens-avget1Jftcle-f-år-mte-1_3:1:eva-s-sedat:HJ.�-ftt:-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -__;_ : har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överldagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. o ling, eller lagen (20 1 6 : 1 1 45) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) omupphandlinginom försörjningssektorema WW\V domstol.se