Dok.Id 81777 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2510 00 013-2511 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 DOM Nordic Locker HB, 969715-1869 Båsmansvägen 10 181 41 Lidingö Ombud: Advokat Thomas Lindwall Advokatbyrån Lindwall & Nordbåge AB Box 7075 103 87 Stockholm Ombud: Jur.kand. Jonas Wimmerstedt Norra Liden 17 411 18 Göteborg MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping ÖVERKLAGAT BESLUT Sida 1 (11) LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Charlotta Necking SÖKANDE 2009 -08- 0 5 Mål nr 2111-09 E Rotel 2 Kriminalvårdens tilldelningsbeslut den 26 juni 2009 SAKEN Meddelad 1 Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); ramavtal för leverans och service av nyckelhanteringssystem YRKANDEN M.M. Kriminalvården genomför en upphandling av ramavtal för leverans och service av nyckelhanteringssystem (Dnr 50-2009-004763). Den genomförs som öppen upphandling med förenklat förfarande enligt 15 kap LOU. Kriminalvården fattade tilldelningsbeslut enligt protokoll daterat den 26 juni 2009. Vid anbudstidens utgång hade totalt fem anbud inkommit. Samt­ liga anbud, utom det från Mil Sec Sverige AB, förkastades i kvalificerings­ 'Aw2009-08-06 I ii fasen, varefter nämnda anbud antogs. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009-08-05 Sida 2 2111..09 E Nordic Locker HB (nedan Bolaget) ansöker om överprövning av tilldel­ ningsbeslutet och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Bolagets anbud prövas materiellt i utvär­ deringsfasen. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om i sin helhet. Kriminalvården bestrider bifall till Bolagets samtliga yrkanden. Länsrätten har på Bolagets begäran, genom beslut den 3 juli 2009, interi­ mistiskt beslutat att upphandlingen inte får avslutas samt att detta gäller tills annat förordnats i målet. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tilldelningsbeslut Av tilldelningsbeslut den 26 juni 2009 framgår följande. Bolagets anbud har förkastats eftersom Bolaget inte lämnat något fast pris för mjukvaror. I förfrågningsunderlaget står att ett pris ska lämnas inom respektive område. Bolaget har lämnat flera priser än vad Kriminalvården efterfrågat. Priserna som lämnats av Bolaget går inte att använda i den formel som legat gnmd för Kriminalvårdens utvärdering. Således har Kriminalvården inte kunnat utvärdera Bolagets anbud. Parternas argumentation Bolaget anför i huvudsak följande som grund för sin ansökan. Kriminalvården har brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att inte i förfrågningsunderlaget redovisa ett tillräckligt underlag för an­ budsgivningen rörande de prisangivelser som efterfrågats. Kriminalvården borde ha angett att de avsåg få in ett fast pris för programvaran. Således LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 -OB� 0 5 Sida 3 2111-09 E har Kriminalvården i sin utvärdering tillämpat ett skall-krav som inte framgår av anbudsförfrågan. Bolaget har lämnat vissa alternativa prisförslag, i avsikt att ge Kriminal­ vården möjlighet att välja det alternativ som bäst passar dem. Samtidigt finns en specifikation i bilaga A som uppfyller kravet i anbudsförfrågan. Bolaget har förvisso angivit priset för programvaran som en årslicens, men detta kan inte anses i1mebära att Bolaget inte har angivit ett pris för denna. Under alla omständigheter borde Kriminalvården ha begärt en komplette­ ring av Bolagets anbud i enlighet med 9 kap 8 § andra stycket LOU. En sådan begäran om komplettering skulle inte ha utgjort någon risk för sär-­ behandling eller konkurrensbegränsning. Bolaget menar att det är fråga om ett förtydligande och inte ändring av anbudet. En justering av Bolagets anbud, på så sätt att ett fast pris ersätter ett årspris faller inom ramen för sådana klargöranden och kompletteringar som har godtagits i praxis. Bolaget har, genom att använda Kriminalvårdens utvärderingsformel, kommit fram till att deras anbud ger ett utvärderingspris om cirka 106 000 kr. Detta är att jämföra med drygt 125 000 kr för det antagna anbudet från Mil Sec Sverige AB. Bolaget kan således även visa och konstatera att deras anbud är det mest förmånliga anbudet. Genom att förkasta Bolagets anbud har Kriminalvården brutit mot principerna i 1 kap 9 § LOU. Bolaget har inte givits möjlighet att delta i utvärderingsfasen och Bolaget kommer att lida skada om Kriminalvårdens tilldelningsbeslut kvarstår. Kriminalvården anför bl.a. följande. Kriminalvården anser att Bolaget länmat ett orent anbud. Det har inte läm-· nat sådana prisuppgifter som Kriminalvården efterfrågat. Kriminalvården LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 -08- O 5 har angett hur priser ska lämnas och hur dessa sedan kommer att utvärde­ ras. Den utvärderingsmodell som använts har varit transparent och anbuds­ givarna har därmed kunnat veta vad deras utvärderingspris kommer att bli. En förutsättning för detta är dock att anbudsgivarna lämnat pris i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bolaget har angett kostnader för programvara i form av löpande kostnader per år. Detta göra att Kriminalvården kommer att ha en kostnad för pro­ gramvaran så länge som skåpet används. Hur lång tid Kriminalvården kommer att nyttja skåpen går naturligtvis inte att säga på förhand. Mot bakgrund av att pris för programvara angetts på årsbasis är det enligt Kri­ minalvårdens uppfattning dessutom omöjligt att tillämpa den utvärderings­ formel som anges i förfrågningsunderlaget för att beräkna det totala priset. Bolaget har emellertid lämnat flera olika priser på framförallt programva­ ran, vilket inneburit att Kriminalvården inte heller av denna anledning har kunnat jämföra Bolagets pris med de övriga anbudsgivarnas priser. Bolagets anbud är det enda anbudet som förkastats på grund av att det inte uppfyllt kriterierna för prissättning. Detta talar med styrka för att förfråg­ ningsunderlaget och Kriminalvårdens önskemål i detta avseende varit tyd­ ligt. Kriminalvården ställer sig frågande till Bolagets påstående om att det skulle vara vedertagen praxis i branschen att ange pris för programvara i form av årslicenser. Det kan i vart fall konstateras att ingen av de övriga anbudsgivama använt sig av detta sätt att återge pris. Det framgår tydligt i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren inte ska tveka att kontakta Kriminalvården om förfrågningsunderlaget verkar inne­ hålla oklarheter. Om Bolaget ansåg att de inte kunnat lämna pris i enlighet med förfrågningsunderlaget, borde Bolaget ha tagit kontakt med Kriminal­ vården och bett om en korrigering imian anbudstidens utgång. Sida 4 2111-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200B ..-08- O 5 Av transparens- och likabehandlingsprincipen samt laavet på affärsmäs­ sighet följer att en upphandlande enhet inte får efterge eller lägga till laav i förhållande till förfrågningsunderlaget. En upphandlande enhet får nom1alt inte heller tillåta att anbudsgivare förändrar sitt anbud efter anbudstidens utgång. Möjligheten för den upphandlande enheten att begära rättelser, förtydliganden och eller kompletteringar av en anbudsgivare enligt 9 kap 8 § LOU är begränsade. Det finns inte heller någon skyldighet för den upp­ handlande enheten att på begäran av en anbudsgivare tillåta sådana. Be­ stämmelsen har sin grund i en av Rådets och Kommissionens gemensam­ ma förklaringar. I den uttalas att i öppna och selektiva förfaranden får den upphandlande enheten inte föra förhandlingar med anbudsgivare om grundläggande kontraktsförhållanden, särskilt beträffande prisvillkor, om eventuella ändringar skulle ko1mna att snedvrida konkurrensen. Diskussio­ ner får föras, men enbart i syfte att klargöra eller komplettera anbuden eller laaven från den upphandlande enheten och under förutsättning att detta inte medför diskriminering (NOU, Yttrande till Kammarrätten i Sundsvall, diarienummer 2003/0289-29). EG~domstolen har vidare i mål C-87/94 (Kommissionen mot Belgien, REG 1996 s. 2043) funnit att det strider mot principen om likabehandling av anbudsgivare att en öppen upphandling beaktar ändringar i anbud, som gjorts efter anbudstidens utgång. General­ advokaten Lenz uttalade i målet att termerna klargöra och komplettera har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom att konlaetisera dem på ett eller annat sätt. Möjligheten att byta ut vissa uppgifter kan potentiellt missgynna andra anbudsgivare. Sida 5 2111-09 E För att Bolagets prisuppgifter för programvaran skulle överrensstämma med de laav som framställts i förfrågningsunderlaget hade Kriminalvården behövt begära en helt ny prisuppgift dvs. ett engångspris i stället för ett pris i form av årslicens. En sådan justering av priset torde kunna jämföras med ett nytt anbud, vilket skulle innebära en risk för särbehandling eller kon­ kurrensbegränsning. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2111-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-08-05 Förfi'ågningsunderlaget Kriminalvården avser att teckna ramavtal för leverans och service av nyck­ elhanteringssystem. Avtalet inkluderar nyckelstyrningsskåp och tillhörande programvara för säkrare och mer effektiv resurshantering av anstalts och häktes nycklar. Kriminalvården avser teckna ett ramavtal med en leveran­ tör som kan tillgodose hela Kriminalvårdens behov gällande såväl leverans som service av nyckelhanteringssystemet. Under avsnitt 2.19 "Frågor och svar" framgår att det är viktigt att anbuds­ givare tar kontakt med Kriminalvården om de finner att förfrågningsunder­ laget verkar innehålla oklarheter eller felaktigheter. För att undvika miss­ förstånd uppmanas även till kontakt om det är något i underlaget som an­ budsgivaren inte förstår. Frågor kan ställas fortlöpande under svarstiden men inkomma senast den 22 maj 2009. Under avsnitt 2.21 "Ofullständiga uppgifter" framgår att ett anbud som innehåller ofullständiga uppgifter kan komma att förkastas som ofullstän­ digt. Under avsnitt 2.22 "Förtydligande" framgår att Kriminalvården kan begä­ ra att anbudsgivare förtydligar vissa uppgifter, under förutsättning att det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Anbuds­ givare har ingen rätt att begära att få ett fö1iydligande eller en komplette­ ring till stånd efter att anbudstiden gått ut. Under huvudrubrik 6: "Pris och avrop" avsnitt 6.1, anges de prisuppgifter för varor och tjänster som efterfrågas. I avsnittet anges 15 punkter, varav en punkt avser programvara per nyckelhanteringssystem. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 --08- 0 5 Av avsnitt 7.1 framgår att prövning och utvärdering av inkomna anbud går till så att anbud som inte uppfyller samtliga krav i ett steg inte går vidare till nästa steg. I upphandlingen finns tre steg: Sida 7 2111-09 E I. 2. 3. Har anbudet kommit in i rätt tid? Uppfyller anbudet samtliga obligatoriska krav i handlingarna? Av kvarvarande anbud kommer det anbud antas, som uppvisar det lägsta priset enligt angiven formel. Av 7.2 framgår att de tillämpar en utvärderingsformel där ett utvärderings­ pris tas fram utifrån de prisuppgifter som efterfrågats av anbudsgivare i anbudsförfrågan, avsnittet 6, "Pris och avrop". Bolagets anbud I Bilaga A som bifogats angående "Priser och Mjukvara" framgår bl.a. följande avseende pris för mjukvaran. I anbudet har inget enda pris specifi­ cerats för programvara. Detta beror på att det finns ett antal alternativ som kan väljas. De olika varianterna har olika priser. Det som är gemensamt är att de säljs på licensbasis årsvis. Programmet gäller inte "per skåp" utan snarare gäller det per system (databas), dvs en installation som omfattar flera skåp och flera klientdatorer och där allt är sammankopplat till samma databas. Lagtext m.m. Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-08-05 Av 9 kap 8 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalade Regeringsrätten att de skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Vidare anförde Regeringsrätten i huvudsak följande. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestäm­ melserna i 1 kap. 4 och 22 § § LOU. I det uppställda kravet på affärsmäs­ sighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas, vilket också följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. I mål C-532/06, angående en begäran om förhandsavgörande enligt arti­ kel 234 EG, uttalade EG-domstolen den 24 januari 2008 följande i sin prövning av tolkningsfrågan. "Artikel 36.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphand- Sida 8 2111-09 E LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 -08-· O 5 ling av tjänster, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direk­ tiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 utgör, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och skyldigheten att möjliggöra insyn som följer härav, hinder för att den upphandlande myndigheten, un­ der ett anbudsförfarande, i ett senare skede fastställer viktningskoefficien­ ter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som om­ nämnts i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling." I mål C-87/94; K.mmnissionen mot Belgien, punkt 54, framgår följande. "Under det förfarande när anbuden jämförs måste således i alla stadier både principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om insyn iakttas, så att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud." Nämnden för offentlig upphandling har i yttrande till Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2831-03) den 9 december 2003 på sidan 5, citerat föl­ jande från en av Rådet och EG-kommissionen gemensam förklaring. "Emellertid får diskussioner föras med anbudssökandena eller anbudsgiva'" ren, men enbart i syfte att klargöra eller komplettera anbuden eller kraven från de upphandlande myndigheterna och under förutsättning att detta �i medför diskriminering." Länsrätten görföljande bedömning Sida 9 2111-09 E Fråga i målet är om Bolaget har lämnat efterfrågade och tillräckliga uppgif­ ter samt om Kriminalvården borde ha uppmärksammat Bolaget på att deras prisangivelse för mjukvaran inte har kunnats tillämpas i utvärderingsfor­ meln. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 ··08- O 5 Det är ostridigt i målet att Bolaget inte har angivit ett fast engångspris för mjukvaran. Fråga är om Kriminalvården med tillräcklig tydlighet får anses ha angivit hur de har velat få prisangivelsen för mjukvaran. Det måste vara möjligt för va�je anbudsgivare att med utgångspunkt i för­ frågningsunderlaget kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. I avsnitt 6.1 i förfrågningsunderlaget kan det utläsas att det i anbudet skall anges ett pris för mjukvara. Vidare framgår i uträkningsmodellen att programvaran per nyckelhanteringssystem ska läg­ gas till summan av övriga efterfrågade produkter och tjänster. Utifrån ut­ värderingsformeln torde det stå klart att den inte ger utrymme för alternati­ va eller löpande prisangivelser. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det i förfrågningsunderlaget framgått vilka prisuppgifter som efterfrågats. Det är ostridigt att Bolaget, inte under anbudstiden eller före den 22 maj 2009, använt sig av möjligheten som återfinns i förfrågningsunderlaget 2.19 "Frågor och svar" och tagit kontakt med Kriminalvården för att få klarhet i hur den nu aktuella prisuppgiften skulle lärnnas. Av 9 kap 8 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Oavsett om en begäran av detta slag, i nu aktuellt mål, kunde anses medföra en sådan risk eller inte, åligger det inte någon absolut skyldighet för den upphand­ lande enheten att begära in ett sådant förtydligande. Vad Bolaget har anfört visar inte att det förekommit brister i förfrågnings­ underlaget, utvärderingsformeln eller förfarandet i övrigt av sådan art eller omfattning att den genomförda upphandlingen strider mot de krav som uppställs i LOU eller mot gemenskapsrättens rådande principer. Sida 10 2111-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-08-05 Sammanfattning Förutsättningar för att besluta om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU mot den aktuella upphandlingen har inte framkommit i målet. Ansökan ska därför avslås. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrättens beslut den 3 juli 2009 upphör därmed att gälla. AR, se bilaga (DV 3109/lD) Sida 11 2111-09 E SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga län.srättens beslut skall skriva till Kzmmarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kotnrnit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommet in nästa vardag. För att ett överkla nde skall l.7IDD.a tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnumrn�r. Dessutom skall adress och telefonn�er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill. styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kzmmarrätten läro.uar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet p.rövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. coDI r--­D www.domstol.se