FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE OneMed Sverige AB, 556764-4140 Ombud: Advokat UlfYxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Regionstyrelsen i Region Gotland 621 81 Visby SAKEN DOM 2016-09-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 13368-16 KONJWRRENSVERKET 2016 -09- 2 2 - Avd Dnr KSnrI 1 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 761440 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13368-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Regionstyrelsen i Region Gotland (regionen) genomför, som öppet för­ farande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, en upphandling av ramavtal för inkontinensartiklar (dnr SF 2015-96). I tilldelningsbeslut daterat den 15 juni 2016 meddelade regionen att elva anbudsgivare, där­ ibland Abena AB (Abena) och OneMed Sverige AB (OneMed) antagits i olika delar och positioner. OneMed yrkar att upphandlingen ska rättas avseende produktgrupp 19-26 på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras utan beaktande av anbud från Abena. Till stöd för sin talan anför OneMed bl.a. följande. De fel som OneMed påtalar avser inte upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede. Abenas anbud har såvitt avser produktgrupp 19-26 felaktigt utvärderats och borde ha förkastats. Genom att utvärdera och godkänna Abenas anbud avseende produktgrupperna 19-26, trots att anbudet inte upp­ fyller ställda ska-krav, har regionen agerat i strid med förfrågningsunderla­ gets lydelse, med LOU och med transparens- och likabehandlingsprincipen. I förfrågningsunderlaget, punkten 1.2.3, följer att underlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "ska". Avseende flik 20, position 2, efterfrågas ett engångsskydd med ska-kravet 100-199 ml absorption. Produkten som Abena offererat har en absorption på 290 ml, senast registrerat som ackrediterat värde på SP Sveriges Tekniska Forskningsinstitut. Att tala om överkvalitet är här missvisande, eftersom regionen har efterfrågat produkter med absorptionsförmåga i olika inter­ valler. Abena har offererat en utgången produkt som enligt regionens ytt­ rande ersatts av "nya" Abri-San 1 A. Att det skulle existera två produkter med samma produktbenämning är inte trovärdigt, och bestrids. Det produkt- 3 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 13368-16 I STOCKHOLM blad som regionen hänvisar till har såvitt OneMed känner till inte bifogats till Abenas anbud. Av punkten 5.4.11.1 i förfrågningsunderlaget följer att midje-, stuss- och lår vidd samt även grenhöjd både fram och bak ska anges där så är relevant. Abenas har avseende flik 21, position 6 och 10, inte angivit några mått alls. På övriga positioner under flik 21 är endast ett mått angivet och det är oklart vad det måttet avser. Att överlämna till leverantörerna att själva avgöra vad som är relevanta mått strider mot kravställningen och dess syfte. Att ute­ lämnade måttangivelser i Abenas anbud ska godtas därför att andra anbud också innehåller liknande brister saknar stöd i upphandlingsrätten. OneMed har i sitt anbud angett relevanta mått, dvs. efterkommit de uppställda obliga­ toriska kraven. I utvärderingen avseende produktgrupp 19-26 kom OneMed på andra plats efter Abenas anbud vilket utsetts till vinnande anbud. Om regionen hade utfört utvärderingen i enlighet med förfrågningsunderlagets villkor, LOU och dess bakomliggande principer skulle OneMeds anbud rätteligen ha ut­ setts till vinnande anbud i sagda produktgrupper. Som en direkt följd av regionens felaktiga agerande riskerar OneMed att lida skada. Regionen bestrider ingripande enligt LOU och anför bl.a. följande. Regionen har behandlat leverantörerna i upphandlingen på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt och genomfört upphandlingen på ett öppet sätt. Region­ en har inte brutit mot LOU och OneMed har i vart fall inte lidit någon skada i LOU:s mening. Under flik 20, position 2, efterfrågas ett engångsskydd med absorption 100- 199 ml. Abena har offererat produkten Abri-San 1 A Premium vit 10x28 cm, artikel nr 9254. Av produktblad framgår att produkten absorberar 197 ml och således uppfyller anbudskraven. Abena har kommenterat att deras nya Abri- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13368-16 I STOCKHOLM San 1.A har samma tjocklek, längd och bredd men högre absorption för att kunna erbjuda en ännu bättre komfort för brukaren. Ingen leverantör i upphandlingen har angett samtliga måttangivelser på samt­ liga offererade produkter. Genom skrivningen att måtten ska anges där så är relevant har tolkningsutrymme överlämnats till leverantörerna. Regionen har därför gjort den bedömningen att det inte funnits fog för att utesluta någon leverantör, utan alla anbud har godkänts, inklusive anbudet från OneMed, som inte lidit skada av den bedömningen. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, och att de ska samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Detta kallas för li­ kabehandlingsprincipen respektive transparensprincipen. Som huvudprincip gäller att det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tyd­ ligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det är således OneMed som har att visa att regionen brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU samt att OneMed har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sitt förfråg­ ningsunderlag (RÅ 2010 ref. 78) och det ankommer på myndigheten att av­ göra vilket behov den har samt vilka egenskaper föremålet för upphandling­ en ska vara behäftat med. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att dessa är affärsmässiga och att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätt­ en inte överträds (jfr RÅ 2002 ref. 50). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13368-16 I STOCKHOLM OneMeds yrkande avser rättelse av utvärderingen och bolagets argumentering tar sikte på att utvärderingen inte har genomförts i enlighet med de krav som ställs upp i LOU. I sin ansökan gör OneMed gällande att anbudet från Abena hade brister vad gällde absorptionsförmågan hos "Engångsskydd för fixering i byxa för vuxna" (flik 20, ISO 093018, position 2) och var ofullständigt när det gällde måttangivelser. När det gäller absorptionsförmågan har förvaltningsrätten inte funnit att det framkommit skäl att ifrågasätta vad som anges i Abenas produktblad, enligt vilket produkten Abri-San 1 A premium kan absorbera 197 ml, vilket ligger inom intervallet 100-199 ml. Att Abena numera ska ha utvecklat den produk­ ten till en absorptionsförmåga om 290 ml fastän man behållit produktens namn finner förvaltningsrätten inte heller skäl att misstro. Det saknar emeller­ tid relevans eftersom det rimligen inte kan vara någon nackdel att prestandan hos ett inkontinensskydd förbättras så att det kan absorbera mera. Skäl för ingripande enligt LOU saknas på denna punkt. När det gäller "Engångs allt-i ett-skydd för vuxna" (flik 21, ISO 093021) har OneMed anfört att Abena inte uppfyllt det allmänna kravet i förfråg­ ningsunderlagets punkt 5.4.1.1. Där sägs att för absorberande artiklar ska midje-, stuss- och lårvidd samt även grenhöjd både fram och bak anges där så är relevant. Regionen har uppgett att leverantörerna själva har fått avgöra vilka måttangivelser som är relevanta och att alla leverantörer har godkänts på denna punkt. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlagets ut­ formning i den här delen haft vissa brister. Regionen har emellertid behand­ lat alla anbudsgivare lika i det här avseendet eftersom alla leverantörer har godkänts på den punkten. Enligt förvaltningsrättens mening har OneMed inte visat att regionen vid den aktuella upphandlingen har agerat i strid med de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Sammanfattningsvis ska därför OneMeds ansökan om överprövning avslås. 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13368-16 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Eva Norling Rådman David Munck har föredragit målet. I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND ,--