Dok.Id 156673 Postadress Box 2201 550 02 Jšnkšping Besšksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Ombud: Advokat Maria Pedersen och jur.kand. Styrmir Olafsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Falkšpings HyresbostŠder AB, 556196-6275 Dotorpsgatan 53 521 44 Falkšping SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten fšrordnar att upphandlingen ska gšras om. BAKGRUND Falkšpings HyresbostŠder AB (Falkšpings HyresbostŠder) har genomfšrt en upphandling av ramavtal avseende mŒleritjŠnster. Upphandlingen har genomfšrts med tillŠmpning av šppet fšrfarande enligt LOU och utvŠrde- ring har skett enligt det ekonomiskt mest fšrdelaktiga. Genom tilldelnings- beslut den 14 november 2014 har Falkšpings MŒleri AB (Falkšpings MŒ- leri) tilldelats upphandlingen. VŠstgšta MŒleri AB (VŠstgšta MŒleri) rang- ordnades som nummer tvŒ i utvŠrderingen och SandŒ Sverige AB (SandŒ) rangordnades som nummer tre. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING 2015-03-17 Meddelad i Jšnkšping S…KANDE SandŒ Sverige AB, 556467-7119 Box 732 162 17 Danderyd MŒl nr 5664-14 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 036-15 66 55 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING YRKANDEN SandŒ yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphandlingen ska gšras om. Falkšpings HyresbostŠder motsŠtter sig bifall till SandŒs yrkande. VAD PARTERNA ANF…R SandŒ Falkšpings HyresbostŠder har genomfšrt en upphandling i strid med de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU. Bristerna i detta avseende har medfšrt att SandŒ inte har getts mšjlighet att lŠmna ett konkurrenskraf- tigt anbud. SandŒ har dŠrigenom lidit eller riskerar att lida skada. Brister i fšrfrŒgningsunderlagets transparens Falkšpings HyresbostŠder har under punkt 4.1 i fšrfrŒgningsunderlaget angett att priset kommer att utvŠrderas utifrŒn tre typrumslŠgenheter med olika behandlingsbehov dŠr anbudsgivarnas ‡-priser kommer att jŠmfšras. Av anbudsformulŠret framgŒr att anbudsgivare ska prissŠtta 26 olika poster genom angivande av ‡-priser. Det framgŒr dock inte nŠrmare vilka av dessa som ingŒr i typrumslŠgenheterna och som dŠrmed kommer att utvŠr- deras. Av den dokumentationen som fšrdes vid utvŠrderingen av anbuden framgŒr att det endast Šr ett urval av ‡-priserna som anvŠnts vid utvŠrde- ringen. Eftersom det inte angetts i fšrfrŒgningsunderlaget vilka priser som skulle utvŠrderas innebŠr detta att det pŒ fšrhand inte stŒtt klart fšr an- budsgivarna vilka priser som skulle tillmŠtas betydelse vid utvŠrderingen av anbuden. FšrfrŒgningsunderlaget har dŠrmed brustit i transparens. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING Denna oklarhet i utvŠrderingsmodellen medfšr att Falkšpings HyresbostŠ- der har fšrbehŒllit sig en fri pršvningsrŠtt som gšr det mšjligt att fritt styra šver utgŒngen i upphandlingen genom att efter eget skšn vŠlja ut de priser som ska utvŠrderas. Den redovisade oklarheten i fšrfrŒgningsunderlaget innebŠr att SandŒ har varit fšrhindrade att lŠmna ett sŒ pass konkurrens- kraftigt anbud som mšjligt. Utan vetskap om vilka priser som skulle tillmŠ- tas betydelse har SandŒ inte pŒ ett tillrŠckligt sŠtt kunnat fšrutse hur de lŠmnade priserna skulle komma att bedšmas vid utvŠrderingen. SandŒ har dŠrfšr lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada till fšljd av den bristande transparensen i fšrfrŒgningsunderlaget. HŠnvisning till visst varumŠrke Av den arbetsbeskrivning som Šr en del av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att som tapet i entreprenaden ska anvŠndas BorŒstapeter typ Borosan eller likvŠrdig. Vidare ska anbudsgivare lŠmna pris pŒ kostnadshšjning fšr att anvŠnda Decoramas Easy Up eller likvŠrdigt. Det Šr dock otillŒtet enligt 6 kap. 4 € LOU att hŠnvisa till vissa varumŠrken om detta leder till att vissa fšretag gynnas eller missgynnas. OmnŠmnande av visst varumŠrke eller typ innebŠr som regel ett gynnande av visst fšretag (jfr bl.a. Kammar- rŠttens i Jšnkšping dom den 4 augusti 2011 i mŒl nr 1903-1913-11 och KammarrŠttens i Gšteborg dom den 30 september 2011 i mŒl nr 2136-10). Effekten blir att en fšrdel ges till de leverantšrer som i normalfallet anvŠn- der sig av det sŠrskilt angivna varumŠrket. Dessa leverantšrer kommer sŒledes att gynnas och švriga att missgynnas. FšrfrŒgningsunderlaget stri- der sŒledes mot upphandlingsregelverket i LOU. Fšr att en hŠnvisning till ett visst varumŠrke ska vara tillŒtet krŠvs enligt undantagsregeln i 6 kap. 4 € LOU att det inte ska vara mšjligt att beskriva fšremŒlet fšr upphandling annat Šn genom hŠnvisning till varumŠrke. Det Šr den upphandlande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att undantag- regeln Šr tillŠmplig. I fšrevarande fall har Falkšpings HyresbostŠder inte 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING visat att en angivelse av de efterfrŒgade tapeterna varit objektivt omšjligt pŒ annat sŠtt Šn genom en varumŠrkeshŠnvisning. Det Šr i princip omšjligt fšr anbudsgivarna att utifrŒn det angivna varumŠrket utršna vilka egen- skaper det Šr som den upphandlande myndigheten eftersšker. Enligt SandŒs uppfattning finns det en mŠngd olika sŠtt att kravstŠlla tapeter pŒ utan att behšva hŠnvisa till varumŠrken. Exempelvis hade Falkšpings Hy- resbostŠder kunnat efterfrŒga tapeter av visst material, viss miljšmŠrkning, tapeter med hšg ljussŠkerhet, med tvŠttbarhet eller avtorkbarhet, om tape- ten ska ha ljuddŠmpande egenskaper eller fuktupptagande egenskaper och sŒ vidare. VarumŠrkeshŠnvisningen i det aktuella mŒlet har sŒledes inte lett till ett tydligare fšrfrŒgningsunderlag Šn vad en objektiv teknisk beskriv- ning av fšremŒlet fšr upphandlingen hade lett till. Avsaknaden av fšreskrifter gŠllande kvalitetsstandard fšr tapeter innebŠr inte att undantagsregeln Šr tillŠmplig (jfr KammarrŠttens i Sundsvall dom i mŒl nr 1388-12). Inte heller kan pris likstŠllas med kvalitet, sŒsom Falkš- pings HyresbostŠder tycks gšra gŠllande. Ett pris fšr en vara bestŠms av mycket fler faktorer Šn bara kvalitet och tekniska egenskaper. Pris kan dŠr- fšr inte utgšra nŒgot mŒtt pŒ efterfrŒgade egenskaper i en offentlig upp- handling. Om Falkšpings HyresbostŠder istŠllet fšr hŠnvisningar till specifika pro- dukter och varumŠrken hade specificerat transparenta och tydliga kvali- tetskrav hade SandŒ kunnat fšrutse vad som krŠvs av deras offererade pro- dukter. Genom den nu aktuella utformningen av fšrfrŒgningsunderlaget har SandŒ hindrats frŒn att lŠmna anbud efter bŠsta mšjliga fšrmŒga. Genom konkurrensbegrŠnsningen har sŒledes SandŒ hindrats frŒn att delta med sin fulla konkurrensmŠssiga potential och frŒn att anvŠnda hela sitt utbud av produkter och underleverantšrer. Detta har givetvis pŒverkat SandŒ nega- tivt och genom att inte kunna fšrutse vilka kvalitetskrav som efterfrŒgas har SandŒ inte sjŠlv haft mšjlighet att reglera och minimera de affŠrsrisker 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING som ett ramavtal av mŒleritjŠnster innebŠr. SandŒ har hŠrigenom lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till fšljd av det otillŒtna kravet (jfr Kam- marrŠttens i Sundsvall dom den 13 juli 2012 i mŒl nr 1388-12). Brister i VŠstgšta MŒleris anbud VŠstgšta MŒleri har i flera avseenden inte lŠmnat ett anbud i enlighet med Falkšpings HyresbostŠders fšrfrŒgningsunderlag. Av VŠstgšta MŒleris ingivna anbudsformulŠr framgŒr att uppgiften om pris fšr tapetrivning av enstaka vŠgg har Šndrats frŒn att avse uppgift om pris per vŠgg till att avse pris per kvadratmeter. Eftersom anbudsformulŠret mŒste inges ifyllt men i švrigt ofšrŠndrat fšr att ett anbud ska kunna tas upp till pršvning har VŠst- gšta MŒleri lŠmnat ett felaktigt anbud. Det Šr dŠrmed inte mšjligt att ut- vŠrdera anbudet varfšr det borde ha fšrkastats av Falkšpings HyresbostŠ- der. Genom att Falkšpings HyresbostŠder har tillŒtit VŠstgšta MŒleri att avge anbud under andra fšrutsŠttningar Šn švriga deltagare har anbudsgi- varna behandlats pŒ olika sŠtt, vilket inte Šr tillŒtet enligt likabehandlings- principen. Av VŠstgšta MŒleris anbud framgŒr dessutom ingen sŒdan beskrivning av fšretagets organisation som efterfrŒgas i punkt 3.3 i fšrfrŒgningsunderla- get. I VŠstgšta MŒleris anbud anges att fšretaget startade 1997, att fšreta- get har 13 anstŠllda, att fšretaget har en lokal pŒ MossvŠgen 36 samt att fšretaget omhŠndertar Šven sprutmŒlning av luckor och dšrrar. Dessa upp- gifter beskriver inte pŒ ett tillrŠckligt sŠtt VŠstgšta MŒleris organisation. VŠstgšta MŒleris anbud kan sŒledes inte under nŒgra som helst omstŠndig- heter anses uppfylla fšrfrŒgningsunderlagets krav i detta avseende. UtvŠrderingen har i sin helhet fšrfelats genom att VŠstgšta MŒleris anbud inte har fšrkastats, vilket Falkšpings HyresbostŠder haft en skyldighet att gšra. SandŒ har dŠrigenom hamnat i ett sŠmre lŠge Šn om VŠstgšta MŒleris 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING anbud inte utvŠrderats. Den švertrŠdelse av LOU som detta innebŠr har dŠrfšr lett till eller riskerar att leda till skada fšr SandŒ. Sammanfattning Falkšpings HyresbostŠder har sammanfattningsvis handlat i strid med LOU genom att dels uppstŠlla en icke-transparent utvŠrderingsmodell och dels genom att ha fšreskrivit specificerade varumŠrken i fšrfrŒgningsun- derlaget. Dessa fel i fšrhŒllande till upphandlingsregelverket har medfšrt att SandŒ lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Upphandlingen ska sŒledes gšras om. Falkšpings hyresbostŠder Brister i fšrfrŒgningsunderlagets transparens Falkšpings HyresbostŠder vitsordar att det inte in i minsta detalj anges i fšrfrŒgningsunderlaget exakt hur utvŠrderingen kommer att ske. Det aktu- ella fšrfrŒgningsunderlaget och den aktuella utvŠrderingsmodellen uppfyll- ler dock de kriterier som har uppstŠllts i rŠttsfallet R 2002 ref. 50, d.v.s. att fšrfrŒgningsunderlaget Šr utformat sŒ klart och tydligt att en leverantšr pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande myndigheten till- mŠter betydelse vid upphandlingen samt att utvŠrderingsmodellen Šr ut- formad sŒ att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet kan antas. DŠrmed bestrids att utvŠrderingsmodellen stŒr i strid med LOU. NŠr fastighetsunderhŒll ska upphandlas finns ett antal metoder att tillgŒ. Ett vanligt fšrekommande upplŠgg Šr att upphandlande myndighet i allt vŠ- sentligt tar sikte pŒ att i avtalet fŒ ett faststŠllt timpris fšr yrkesarbetare. Kostnader dŠrutšver, t.ex. fšr material hanteras ofta pŒ sŒ sŠtt att leverantš- ren har rŠtt att debitera faktisk inkšpskostnad och dŠrtill har rŠtt till ett pŒslag. I fšrevarande fall syftar den aktuella upphandlingen till att tillgo- dose underhŒllsbehov av cirka 1 800 lŠgenheter, vilka har bostadslŠgen- 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING hetsbestŒndets enhetliga struktur. Det upplŠgg som Falkšpings Hyresbo- stŠder har tillŠmpat i aktuell upphandling Šr mot bakgrund av detta av s.k. entreprenadmodell. Detta innebŠr att man upphandlar fšr att fŒ till stŒnd ett avtal med fasta priser fšr i avtalet definierade insatser. Ett sŒdant upplŠgg har mŒnga fšrdelar i tillŠmpningen dŒ det bl.a. fšrenklar budgetering och kalkylering samt Šr šverlŠgset fšr att Ómejsla framÓ det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. UpplŠgget med att begŠra priser pŒ ett stort antal insatser och ange att ut- vŠrdering kommer att ske utifrŒn typlŠgenheter med vissa vanligt fšre- kommande behandlingsbehov Šr konstruerat dels fšr att lŒta den praktiska tillŠmpningen, ÓverklighetenÓ, skšta viktningen av i anbudet ingŒende moment (vilket ocksŒ škar mšjligheten att fŒ fram det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet) och dels fšr att fšrhindra taktisk prissŠttning frŒn leverantšrernas sida. Om man i fšrfrŒgningsunderlaget skulle ange t.ex. en typlŠgenhet i detalj och redan pŒ fšrhand exakt beskriva de moment som skulle ingŒ, sŒ skulle ett betydande antal efterfrŒgade moment/insatser fŒ lŠggas utanfšr denna centrala utvŠrdering. Man skulle dŒ antingen fŒ lŠgga dessa insatser pŒ timme, varefter timpriset mŒste utvŠrderas och vŠgas in pŒ ett nŒgorlunda rimligt sŠtt. Alternativt mŒste insatserna prissŠttas sŠr- skilt och dŠrefter vŠgas in pŒ ett nŒgorlunda rimligt sŠtt. Enligt Falkšpings HyresbostŠder leder ett sŒdant upplŠgg inte till ett rŠttvisande resultat. HŠnvisning till visst varumŠrke Falkšpings HyresbostŠder vidgŒr att fšrfrŒgningsunderlaget innehŒller en teknisk beskrivning som omfattas av 6 kap. 4 € LOU. Det har sŒledes skett en hŠnvisning till ett varumŠrke. Dock Šr paragrafens andra stycke, om mšjligheten till undantag, tillŠmplig i mŒlet. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING En lŒngtgŒende precisering av krav pŒ funktion och egenskaper, antingen direkt i kravspecifikationen eller t.ex. till bifogade produktblad, gšr rimlig- en inte fšremŒlet mer tydligt och begripligt. IstŠllet kan en sŒdan precise- ring riskera att begrŠnsa utrymmet att erbjuda likvŠrdiga produkter (jfr KammarrŠttens i Jšnkšping dom den 4 augusti i mŒl nr 1903-1913-11). Ett angivande av en viss referensprodukt innebŠr inte att viss anbudsgivare missgynnas. IstŠllet kan leverantšren, efter att tagit del av fšrfrŒgningsun- derlaget, stŠlla en frŒga till den upphandlande myndigheten om huruvida en viss likvŠrdig produkt godtas. Tydliga och begripliga kvalitetskrav stŠller man normalt genom att i sitt fšrfrŒgningsunderlag skriva av eller hŠnvisa till en vedertagen kvalitets- standard. NŠr det gŠller tapeter sŒ saknas sŒvitt kŠnt en vedertagen kvali- tetsstandard. Det av Svensk ByggtjŠnst utgivna standardverket AllmŠn material- och arbetsbeskrivning fšr husbyggnadsarbeten, Hus AMA 11, - som snart sagt varenda nŒgorlunda omfattande byggnadsentreprenad hŠn- fšr sig till - saknar hŠnvisning till kvalitetskrav fšr tapeter, medan det dŠr- emot finns anvisningar fšr hur arbeten och uppsŠttningar ska genomfšras (jfr KammarrŠttens i Sundsvall dom den 13 juli 2012 i mŒl nr 1388-12). I mŒleribranschen kvalitetsrefererar man i allmŠnhet tapeter genom att hŠnvisa till en viss prisklass. ÓTapet: BorŒstapeter typ Borosan eller likvŠr- digÓ ska i enlighet med det anfšrda ses som en hŠnvisning till en viss pris- (och dŠrmed kvalitets-) klass. Mot denna bakgrund bestrids att hŠnvisning- en till en viss prisklass skulle stŒ i strid med LOU. TvŠrtom innebŠr hŠn- visningen en tillŒten tillŠmpning av 6 kap. 4 € andra stycket LOU. Brister i VŠstgšta MŒleris anbud Syftet med att begŠra en fšretagspresentation i anbudet var att fŒ ett bevis pŒ fšrmŒgan att utfšra aktuellt uppdrag. VŠstgšta MŒleri har pŒ fšrsta si- dan hšgst upp i sitt anbud angett en fšretagspresentation som uppfyller 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING kraven. De dŠr angivna uppgifterna utgšr ett tillrŠckligt bevis pŒ fšrmŒgan att fullgšra uppdraget. Under punkt 26 i anbudsformulŠret ÓTapetrivning av enstaka vŠggÓ, anges att anbudsgivare ska uppge ett pris pŒ tapetrivning av en hel vŠgg. Under annonseringstiden hšrde fšretrŠdare frŒn VŠstgšta MŒleri av sig till Falkš- pings HyresbostŠder och frŒgade om kravet kunde Šndras till att istŠllet avse pris per kvadratmeter. Falkšpings HyresbostŠder uppgav att kravet kunde Šndras, men glšmde olyckligtvis att informera švriga anbudsgivare om Šndringen i skriftlig form. Misstaget har lyckligtvis inte lett till nŒgra materiella konsekvenser eftersom tapetrivningen inte utvŠrderats och han- teringen dŠrfšr pŒ intet sŠtt Šndrat rangordningen i utvŠrderingen. Uteslut- ning pŒ denna grund hade sŒledes varit oproportionerlig. SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE GŠllande regler m.m. Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 €. LOU framgŒr att de tekniska specifikationerna inte fŒr inne- hŒlla uppgifter om ursprung, tillverkning eller sŠrskilt framstŠllningssŠtt eller hŠnvisningar till varumŠrke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa fšretag gynnas eller missgynnas. SŒdana upp- gifter och hŠnvisningar fŒr dock fšrekomma i specifikationerna, om det annars inte Šr mšjligt att beskriva fšremŒlet fšr upphandlingen tillrŠckligt preciserat och begripligt. En sŒdan uppgift eller hŠnvisning ska fšljas av orden "eller likvŠrdigt". 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING I 12 kap. 1 € LOU anges att en upphandlande myndighet ska antingen anta det anbud som Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga eller det anbud som innehŒller det lŠgsta priset. Av 16 kap. 6 € LOU framgŒr att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i l kap. 9 € eller nŒgon annan be- stŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. Av praktiska skŠl har den upphandlande myndigheten ett relativt stort ut- rymme att gšra urval av vilka poster som ska utvŠrderas. Hšgsta fšrvalt- ningsdomstolen har i ett avgšrande uttalat att Šven fšrfrŒgningsunderlag och utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp LOU och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr. I det uppstŠllda kravet pŒ affŠrsmŠssighet fŒr anses ligga att ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara sŒ klart och tydligt utformat att en leve- rantšr pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen och att en utvŠrderingsmodell ska vara sŒ utformad att den Šr Šgnad att leda till ett rŠttvisande resultat, dvs. att det anbud som Šr ekonomiskt mest fšrdelaktigt antas. Detta fšljer ocksŒ av gemenskapsrŠttens krav pŒ likabehandling, fšrutsebarhet och transpa- rens (R 2002 ref. 50). Utredningen I fšrfrŒgningsunderlagets punkt 4.1, med rubriken ÓUtvŠrderingÓ, framgŒr bl.a. fšljande. UtvŠrdering sker enligt det ekonomiskt mest fšrdelaktiga med hŠnsyn till nedanstŒende kriterier. F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I J…NK…PING Pris 75 % Kvalitetsreferens 25 % Vidare framgŒr att pris avgšrs genom angivna priser i MŒleriarbeten an- budsformulŠr i kombination med fšrvŠntad resekostnad fšr respektive del- omrŒde samt att bedšmningen gšrs utifrŒn tre stycken typrumslŠgenheter med olika behandlingsbehov dŠr anbudsgivarnas ‡-priser kommer att jŠm- fšras. DŠrefter rangordnas anbudsgivarna. I fšrfrŒgningsunderlaget bilaga ÓArbetsbeskrivning mŒleriarbetenÓ anges att ‡-priser ska lŠmnas enligt bifogade anbudsformulŠr. Av arbetsbeskriv- ningen framgŒr vidare vad som avses med helmŒlning och vilka krav pŒ kvalitet, material, uppfšljning, sidoarbeten m.m. som gŠller fšr arbetet. Under rubriken ÓMaterialÓ anges fšljande: ÓTapet: BorŒstapeter typ Borosan eller likvŠrdig. Som alternativ skall anbudslŠmnare uppge ett procenttal pŒ kostnadshšjning fšr att anvŠnda Decoramas EasyUp el. likv.Ó Av anbudsformulŠret framgŒr att prisuppgifterna avser 26 stycken mŒleri- arbeten i olika slags typrum i en lŠgenhet. Till exempel avser prisuppgift 1 en hall mindre Šn 3 kvm, prisuppgift 2 avser en hall som Šr 3-5 kvm och prisuppgift 3 avser en hall som Šr 5-8 kvm osv. Det framgŒr vidare att mŒ- leriarbetena ska ske enligt de fšrutsŠttningar som anges i fšrfrŒgningsun- derlaget samt att ‡-priserna avser helmŒlning exklusive mŒlning av dšrr- blad och luckor inklusive material, arbetskostnader inklusive resor, eventu- ell erforderlig tapetskrapning m.m. FšrvaltningsrŠttens bedšmning I mŒl om šverpršvning enligt LOU gŠller som huvudprincip att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart och tydligt sŠtt 11 5664-14 12 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING ska ange vilka omstŠndigheter som talan grundas pŒ (R 2009 ref.69). NŠr en anbudsgivare som i fšrevarande fall har gjort gŠllande flera skŠl fšr ingripande enligt LOU bšr domstolens pršvning i fšrsta hand avse de grunder som hŠnfšr sig till upphandlingens konkurrensuppsškande skede. FšrvaltningsrŠtten har sŒledes att pršva om det pŒ grundval av vad bolaget anfšrt Šr visat att Falkšpings HyresbostŠder brutit mot nŒgon av de grund- lŠggande principerna eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och om detta medfšrt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. FšrfrŒgningsunderlagets transparens SandŒ har gjort gŠllande att fšrfrŒgningsunderlaget brister i transparens eftersom utvŠrderingsmodellen inte anger vilka av de 26 efterfrŒgade pri- serna som skulle beaktas vid utvŠrderingen. Det Šr i mŒlet ostridigt att alla efterfrŒgade prisuppgifter inte har utvŠrderats. Utšver vad som fšljer av de vŠgledande uttalanden som HFD gšr i rŠttsfal- let R 2002 ref. 50 anser fšrvaltningsrŠtten att fšljande omstŠndigheter bšr tillmŠtas betydelse fšr frŒgan om fšrfrŒgningsunderlaget brister i transparens i det avseende som SandŒ pŒtalat. Fšr att undvika att utvŠrdera varje prisuppgift vid ett mycket stort antal prisuppgifter kan ett representativt urval av de varor eller tjŠnster som upphandlas vŠljas ut i en utvŠrderingsmodell. Detta kan ske genom anvŠn- dandet av ett ÓtypjobbÓ som utvŠrderingskriterium. Fšr att sŠkerstŠlla att en sŒdan utvŠrderingsmodell leder till att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet antas mŒste emellertid vissa fšrutsŠttningar vara uppfyllda. De prisuppgifter som ingŒr i utvŠrderingskriteriet mŒste vara representativa fšr de priser som anbudsgivaren angett i sitt anbud. Det Šr nŠmligen priserna i anbudet som kommer att ingŒ i upphandlingskontraktet och slutligen av- gšra vilken kostnaden blir fšr de upphandlade varorna eller tjŠnsterna. De 13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING prisuppgifter som ingŒr i utvŠrderingskriteriet mŒste Šven avse ett repre- sentativt urval av de varor eller tjŠnster som upphandlingen avser. ÓTypjobbet" mŒste Šven vara noggrant definierat fšr att anbudsgivarnas priser skall kunna jŠmfšras pŒ ett rŠttvisande sŠtt. (Jfr KammarrŠttens i Gšteborg dom den 21 mars 2006 i mŒl nr 990-06). Av det aktuella fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att utvŠrdering sker enligt det ekonomiskt mest fšrdelaktiga med hŠnsyn till pris och kvalitetsrefe- rens. Vidare framgŒr att anbudsgivarna ska ange prisuppgifter i anbuds- formulŠr samt att utvŠrdering gšrs utifrŒn tre stycken typrumslŠgenheter med olika behandlingsbehov dŠr anbudsgivarnas prisuppgifter kommer att jŠmfšras. Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att varje prisuppgift avser ett specifikt typrum i viss angiven storlek. Det framgŒr likasŒ en detaljerad beskrivning av vilka slags mŒleriarbeten som prisuppgifterna ska inklu- dera. Det har inte framkommit annat Šn att utvŠrderingen har skett utifrŒn samma prisuppgifter hos samtliga anbudsgivare. Mot denna bakgrund anser fšrvaltningsrŠtten att det i den aktuella upp- handlingen Šr ett representativt urval av de varor eller tjŠnster som valts att ingŒ i utvŠrdringsmodellen. UtvŠrderingsmodellen Šr tillrŠcklig tydlig fšr att en anbudsgivare pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen. Det har inte heller framkommit annat Šn att anbudsgivarna har behandlats och bedšmts pŒ samma sŠtt och i šverensstŠmmelse med den i fšrfrŒgningsunderlaget an- givna utvŠrderingsmodellen. FšrvaltningsrŠtten finner dŠrfšr att vad SandŒ har anfšrt i frŒga om fšrfrŒgningsunderlagets transparens inte innebŠr att det har fšrekommit sŒdana brister i upphandlingen att det finns skŠl fšr ingripande enligt LOU pŒ denna grund. 14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING HŠnvisning till visst varumŠrke Falkšpings HyresbostŠder har i upphandlingens fšrfrŒgningsunderlag hŠn- visat till att ÓBorŒstapeter typ Borosan eller likvŠrdigÓ ska anvŠndas som material i mŒlerientreprenaden. Det Šr i mŒlet ostridigt att Falkšpings Hy- resbostŠder genom att hŠnvisa till ett varumŠrke angett en teknisk specifi- kation, varfšr 6 kap. 4 € LOU Šr tillŠmplig. En upphandlande myndighet fŒr gšra hŠnvisningar till varumŠrke sŒ lŠnge det inte leder till att vissa fšretag gynnas eller missgynnas. Det Šr dock svŒrt att tŠnka sig en situation nŠr en hŠnvisning till ett visst varumŠrke varken skulle gynna eller missgynna vissa fšretag (jfr KammarrŠttens i Jšnkšping dom den 4 augusti 2011 i mŒl nr 1903 - 1913-11 och Kammar- rŠttens i Gšteborg dom den 30 september 2010 i mŒl nr 2193-10). SandŒ har anfšrt att de genom varumŠrkeshŠnvisningen har hindrats frŒn att delta med sin fulla konkurrensmŠssiga potential och frŒn att anvŠnda hela sitt utbud av produkter och underleverantšrer dŒ de inte kunnat fšrutse vilka kvalitetskrav som efterfrŒgas. Den aktuella hŠnvisningen mŒste enligt fšr- valtningsrŠtten dŠrfšr anses ha lett till att det finns en risk att SandŒ har missgynnats genom fšrfarandet. HŠnvisningen fŒr dŠrmed endast fšre- komma om det annars inte Šr mšjligt att beskriva fšremŒlet tillrŠckligt pre- ciserat och begripligt. Det framgŒr redan av ordalydelsen i 6 kap. 4 € LOU och bakomliggande direktivbestŠmmelse att det endast i undantagssituationer kan vara tillŒtet med hŠnvisning till visst eller vissa varumŠrken. Syftet med att i undan- tagssituationer tillŒta hŠnvisning till visst varumŠrke Šr inte att den upp- handlande myndigheten, t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva fšremŒlet fšr upphandlingen, utan istŠllet att underlŠtta fšr leve- rantšrerna att fšrstŒ vad som efterfrŒgas. Det ska i princip vara objektivt omšjligt att beskriva fšremŒlet fšr upphandlingen tillrŠckligt preciserat eller begripligt, fšr att en hŠnvisning till visst varumŠrke ska vara tillŒten 15 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING (jfr KammarrŠttens i Gšteborg domar den 30 september 2010 i mŒl nr 2136-10 och 2193-10, KammarrŠttens i Jšnkšping dom den 4 augusti 2011 i mŒl nr 1903Ñ1913-11 och KammarrŠttens i Sundsvall dom den 13 juli 2012 i mŒl nr 1388-12). Det Šr den upphandlande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att en sŒdan situation fšreligger (jfr KammarrŠttens i Sundsvalls dom den 14 januari 2015 i mŒl nr 2358-14). Falkšpings HyresbostŠder har anfšrt att tydliga och begripliga kvalitets- krav normalt uppstŠlls genom att i fšrfrŒgningsunderlaget skriva av eller hŠnvisa till en vedertagen kvalitetsstandard, men att det saknas en sŒdan nŠr det gŠller tapeter. IstŠllet kvalitetsrefererar man i allmŠnhet tapeter ge- nom att hŠnvisa till en viss prisklass. ÓTapet: BorŒstapeter typ Borosan eller likvŠrdigÓ ska dŠrfšr ses som en hŠnvisning till en viss pris- (och dŠrmed kvalitets-) klass. SandŒ har invŠnt att pris inte kan likstŠllas med kvalitet och att pris dŠrfšr inte kan utgšra nŒgot mŒtt pŒ efterfrŒgade egenskaper i en offentlig upp- handling. SandŒ har vidare anfšrt att det finns en mŠngd olika sŠtt att krav- stŠlla tapeter pŒ utan att behšva hŠnvisa till varumŠrken. Exempelvis hade Falkšpings HyresbostŠder kunnat efterfrŒga tapeter av visst material, viss miljšmŠrkning, tapeter med hšg ljussŠkerhet, med tvŠttbarhet eller avtork- barhet, om tapeten ska ha ljuddŠmpande egenskaper eller fuktupptagande egenskaper och sŒ vidare. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att Falkšpings HyresbostŠder inte nŠrmare har fšrmŒtt fšrklara varfšr det inte skulle vara mšjligt att beskriva efterfrŒ- gade egenskaper pŒ annat sŠtt Šn att hŠnvisa till visst varumŠrke. Vad Fal- kšpings HyresbostŠder har anfšrt om att det saknas en vedertagen kvali- tetsstandard fšr tapeter och att man i allmŠnhet kvalitetsrefererar tapeter genom att hŠnvisa till en viss prisklass visar sŒledes inte att det Šr frŒga om 16 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5664-14 I J…NK…PING en sŒdan undantagssituation dŠr det Šr tillŒtet med hŠnvisning till varumŠr- ken. Av nu anfšrda skŠl finner fšrvaltningsrŠtten att Falkšpings HyresbostŠder har agerat i strid med 6 kap. 4 € LOU genom att hŠnvisa till visst varu- mŠrke pŒ sŠtt som skett. SandŒ har genom detta agerande riskerat att lida skada. En fšrutsŠttning fšr att endast den mindre ingripande ŒtgŠrden rŠt- telse ska kunna komma ifrŒga Šr att det fel som fšrekommit inte pŒverkat upphandlingens konkurrensuppsškande skede. I fšrevarande fall strider uppstŠllda krav i fšrfrŒgningsunderlaget mot LOU och dŠrmed finns det inte utrymme att gšra en annan bedšmning Šn att upphandlingen ska gšras om. Med hŠnsyn till denna utgŒng finner fšrvaltningsrŠtten inte anledning att pršva Šven de švriga av bolaget Œberopade grunderna. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). Thorbjšrn Lindvall Fšredragande har varit Elisabeth Olofsson. Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket