FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Sida 1 (10) Dok.Id 143764 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2013 -02- 1 9 Meddelad i Mål nr 13091-12 E Malmö Svensk Markservice AB, 556420-4823 Smidesvägen 10 171 41 Solna Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm KONKURRENSVERKET 10613- tJ,?- o2fJ Avd Dnr DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Svensk Markservice AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. MOTPART Staffanstorps kommun 245 80 Staffanstorp Ombud: Jur.kand. Christian Härdgård Advokatfirman Delphi i Malmö AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) SAKEN Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E I MALMÖ Avdelning1 YRKANDEN OCH INVÅNDNINGAR Staffanstorps kommun genomför upphandling av driftentreprenad för parker, grönytor och naturområden. Upphandlinge11 genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Kommunen har i tilldelningsbeslut den11 december 2012 beslutat att anta anbudet från Green Landscaping AB. Svensk Markservice AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud tas upp till utvärdering alternativt att en förnyad skriftlig referensvärdering ge­ nomförs. Staffanstorps kommun motsätter sig bifall till ansökan. OMSTÄNDIGHETER SOM PARTERNA ÅBEROPAR Svensk Markservice AB: Det sätt som kommunen har valt att genomföra utvärderingen av referenser på har inneburit att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, då i synnerhet likabehandlingsprincipen, inte har följts. Frågorna till referenterna och värdeskalan som svaren skulle baseras på var allt för invecklade för att referenstagningen skulle kunna genomföras per telefon. Att referenser inhäm­ tats per telefon har bevisligen lett till missförstånd som för bolagets del med­ fört att anbudet inte ens kunnat utvärdera trots att referentens omdöme, om detta hade inhämtats skriftligen, skulle ha kvalificerat bolaget till utvärdering­ en. Bolaget har inte bedömts uppfylla kvalificeringskraven. Som skäl för bedöm­ ningen anges bl.a. att bolaget inte har uppfyllt kravet på referensuppdrag ge­ nom att ha betyget34, dvs. under det uppställda kravet på genomsnittligt Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E I MALMÖ Avdelning1 snittbetyg om minst 3,7. I anbudet har bolaget lämnat Johan Björnqvist som en av sina referenser. Han hade tidigare kontaktats av bolaget och tillfrågats vilka olika betyg han skulle ge bolaget på referensfrågorna och då uppgett att han skulle ge betygen4,4,4,4,43, 4, vilket var fullt tillräckliga för att uppnå kvalificeringsgränsen om3,7. Bolaget valde därför att ange honom som refe­ rens. Enligt kommunen har Johan Björnqvist vid referenstagningen lämnat betygen 43, ,44, 3, 2, ,4. Bolaget har kontaktat Johan Björnqvist som uppgett att han upp­ fattat det som att han lämnat precis samma svar som han tidigare lämnat skriftligen på fråga från bolaget. Johan Björnqvist har uttryckligen förklarat att hans avsikt aldrig varit att ge några andra omdömen till kommunen än de goda omdömen han lämnat skriftligen till bolaget. Vidare har han uppgett att utfrågningen inte gjordes under optimala förhållanden då han befann sig ute på jobb när kommunen kontaktade honom. Eftersom det såvitt är känt för bo­ laget saknas inspelning från referenstagningen kan ingen lägga fram full be­ visning av vad som sades. I detta fall måste Johan Björnqvists skriftliga omdömen som han lämnat före och efter referenstagningen tillmätas större trovärdighet än kommunens an­ teckningar. Det är i vart fall tillräckligt för att visa att kommunens sätt att in­ hämta omdömen lett till missförstånd. Både Johan Björnqvist och Sara Ewald har lämnat andra svar än de som nedtecknats. Det saknas dock anledning att ifrågasätta att den anteckning som referenstagaren Staffan Nilsson presenterat och som givits in av kommunen redovisar hans minnebild av samtalet och hur han har uppfattat de lämnade omdömena. Frågan i målet rör dock snarare om det Staffan Nilsson uppfattat verkligen stämmer överens med det omdöme som referenten avsett att lämna. Den referenstagning som kommunen har använt sig av har flera stora brister. Det är mycket svårt för en referent som blir uppringd att ta till sig och besvara Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E I MALMÖ Avdelning1 sju så invecklade påståenden som de nu aktuella. Frågorna läses också upp för en person som inte har det skriftliga materialet framför sig. Referenser kan visserligen inhämtas per telefon men för att säkerställa att alla anbudslämnare blir likabehandlade och att referenstagningen blir transparent måste krävas att de frågor som ställs är lätta att förstå och besvara per telefon. De frågor som kommunen ställt är så pass svåra att besvara att det finns en uppenbar risk för missförstånd om frågorna ställs per telefon. Det har därför varit olämpligt att ställa frågorna per telefon, i vart fall utan att skicka det nedtecknade betyget till referenspersonen för skriftligt godkännande. Värdeskalan som referenterna ska tillämpa när frågorna besvaras är uppbyggd med både ett svar som syftar till hur påståendet stämmer in på entreprenören, ett svar som syftar till hur nöjd referensen är samt ett sifferbetyg. Det är inte självklart hur dess värderingsgrunder förhåller sig till varandra. Det är mycket lätt att missförstå ett svar som lämnas utifrån en sådan värdeskala. I den hand­ ling som kommunen redovisar till stöd för bedömningen anges vidare en vär­ deskala som till viss del skiljer sig från den som redovisas i förfrågningsun­ derlaget. Det har tillkommit två värderingsgrunder; väl godkänd för betyg4 och mycket väl godkänd för betyg 5. Kommunens agerande vid inhämtande av referenser har inneburit att bolagets anbud har förkastats trots att referenten bevisligen inte avsett lämna det omdöme som kommunen har antecknat. Detta styrks av de skriftliga omdömen från Johan Björnqvist som givits in. De frågor som ställts till referenten är i sig otydliga och hade inneburit pro­ blem även om referenstagning skett skriftligen. Frågeställningen i kombina­ tion med värdeskalan innehåller en sådan motsättning mellan hur bra påståen­ det stämmer in och hur nöjd referenten är med leverantörens arbete att det i princip blir upp till var och en att tolka frågan. Det avgörande för svaret blir om svarspersonen avger svaret utifrån hur väl påståendet stämmer in eller hur nöjd personen är med leverantören. För det fall att värdeskalan ska läsas på det sätt som kommunen påstår, dvs. att referenterna endast ska bedöma hur väl Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1309 1- 12 E I MALMÖ Avdelning 1 påståendena stämmer in är kravet allt för högt ställt för att anses proportioner­ ligt. Om en anbudsgivare i sitt tidigare uppdrag har visat en "Mycket god för­ måga" inom samtliga sju områden som behandlas ska referenten svara "Stämmer" på alla sju påståendena. Översatt till siffror ger det betyg3 på alla frågor och anbudslämnaren är därmed långt under det snittbetyg som krävs för att gå vidare till utvärdering. Att anbudslämnaren ska ha visat en ännu bättre förmåga inom merparten av de sju delområdena i samtliga referensuppdrag är ett mycket högt ställt krav och det kan knappast anses proportionerligt mot bakgrund av föremålet för upphandlingen. Referenstagningen i den aktuella upphandlingen har av någon orsak blivit fel, inte bara en gång utan två. När det gäller omdöme som Sara Ewald lämnat gällande arbetsledaren var kommunen inledningsvis säker på att bolagets an­ bud skulle förkastas på den grunden. Konsulten Staffan Nilsson har angett det bristande omdömet i sina anteckningar från samtalet, men har sedan ändrat uppfattning efter det att Sara Ewald kommit in med skriftlig redogörelse för sin syn på samtalet i fråga. Mot bakgrund av detta finns skäl att ifrågasätta om Staffan Nilsson verkligen uppfattat övriga referenser och då i synnerhet Johan Bjömqvist på korrekt sätt. Bolaget har den efterfrågade kapaciteten och har lämnat referensuppdrag på sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Mer kan bolaget inte göra för att upp­ fylla kraven i upphandlingen. Att bolaget har efterfrågad kapacitet kan styrkas av åberopad referens från Johan Bjömqvist. Att kommunen endast har tagit del och utvärderat de omdömen som uppvisar brister i förhållande till kraven i förfrågningsunderlaget uppfyller inte kravet på likabehandling av anbudsgivare. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E I MALMÖ Avdelning1 Staffanstorps kommun: Svensk Markservice AB:s anbud diskvalificerades på grund av att anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav. Bolaget hade för lågt betyg från en av sina angivna referenser. Vidare hade den offererade platschefen efter referenstag­ ningen inte ansetts uppfylla kraven på förmåga och kompetens. Med hänsyn till det förtydligande som numera har lämnats av referenten Sara Eward angående platschefen finner kommunen nu att Svensk Markservice AB:s anbud uppfyller aktuellt skall-krav avseende offererad platschef. För­ valtningsrätten kan således vid sin prövning bortse från den del av tilldel­ ningsbeslutet som anger att platschefen inte uppfyller ställda krav. Det finns inget förbud enligt LOU mot att inhämta referenser per telefon. Tvärtom är väldigt vanligt att så sker, särskilt vid denna typ av upphandlingar. Förutsättningarna för referenstagning samt den värdeskala som referenterna har att förhålla sig till är klara och tydliga och går inte att ta miste på. Ingen anbudslämnare eller referent har påtalat att frågorna skulle vara bristfälliga på något vis. De påståenden som kommunen har använt sig av vid sin referenstagning är vanligt förekommande vid referenstagning och är på intet sätt svåra eller komplicerade och lämpar sig väl för referenstagning per telefon. Påståendet läses upp och sedan ska referensen ange hur väl detta påstående stämmer överens med hur referenten upplevt bolaget. Referenten anger då om påståen­ det "stämmer mycket dåligt", "stämmer dåligt" "stämmer", "stämmer bra" eller" stämmer mycket bra". För att det ska bli ännu tydligare för referenten vad kommunen avser med detta så används även omdömen som siffror. En referent som är osäker kan även fråga den person som tar referenserna vilket omdöme som motsvarar ett visst betyg och vice versa. På så vis förhindrar man att missförstånd uppstår. Denna möjlighet till förklaring saknas helt när Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E I MALMÖ Avdelning1 referenstagning är skriftlig. Referentens svar nedtecknas i ett protokoll under samtalet. Vid kommunens kontakt med Svensk Markservice AB:s referent Johan Bjömqvist är det ovan beskriva tillvägagångssätt som använts. Om en referent inte kan ta samtalet eller anser sig vara förhindrad att svara på ett optimalt sätt är det upp till referenten att påtala detta, vilket inte gjordes. Om en referent behöver få någon fråga förklarad under samtalet går detta givetvis bra. Något sådant behov påtalades dock inte av Johan Bjömqvist. Av Svensk Markser­ vice AB:s ansökan framgår att Johan Bjömqvist hade tagit del av såväl påstå­ endena som värdeskalan innan kommunen genomförde referenstagning. Den mailkonversation mellan bolaget och Johan Bjömqvist som bolaget åbe­ ropar visar endast att Johan Björnqvist lämnat de svar som han gjort när bola­ get frågat honom. Det säger inget om hur han faktiskt svarade vid kommunens referenstagning. Svensk Markservice AB:s påstående att det tillkommit två värdegrunder i vär­ deskalan vid referenstagning är felaktigt. Värdegrunderna är fortfarande fem. Det som har lagts till är snarare förtydligande av de två aktuella värdegrun­ derna. Tilläggen har på intet sätt förändrat eller på annat sätt påverkat värde­ grunderna. Tilläggen kan inte medföra att bolaget kan anses ha lidit skada. Kvalificeringskravet för bolagsreferenserna är satt till37, . Anledningen till detta är att det är ett väldigt omfattande uppdrag som ska löpa under lång tid. Entreprenaden är dessutom en funktionsentreprenad, vilket ställer högre krav på leverantören än om det varit en utförandeentreprenad. Endast två av femton referenser uppfyller inte ställda kvalificeringskrav. Merparten av de övriga klarar gränsen med god mariginal. Kravet får med hänsyn härtill anses väl awägt och proportionerligt. Att på sätt som sökanden yrkar genomföra en förnyad skriftlig referensvärdering skulle strida mot förfrågningsunderlaget och därmed transparensprincipen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I DO MSKÄL Bestämmelser Sida 8 13091-12 E En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget Under UF3.515 Referensuppdrag anges bl.a. följande. Till anbudet ska fogas en beskrivning av tre referensuppdrag. Anbudet ska innehålla kontaktuppgifter till de referenser som lämnas. Frågor kommer att ställas till lämnade referenser (se frågor i påståendeform nedan) Referent får besvara frågorna genom att samtycka eller inte samtycka enligt nedanstående värdeskala. För kvalificering krävs att det genomsnittliga betyget är minst 3,7 på en femgradig skala på de svar som lämnats på nedan angivna frågor. Genomsnittligt betyg räknas på varje referent för sig. Frågor till referenter: Anbudsgivaren har i refererat driftavtal gällande skötsel av parker visat mycket god förmåga att: 1. tillse att genomförandet sker efter de handlingar och krav som fastställts 2. tillse att arbetsuppgifterna slutförs inom avtalad tid Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E Avdelning 1 I MALMÖ 3. hålla en god och öppen dialog samt vara tillgänglig för kommunikation med B 4. bidra till utveckling av parker och grönytor 5. tillse att entreprenaden har erforderlig tillsyn, kontroll och kvalitetssäkring 6. tillse att utföra administrativa uppgifter såsom t.ex. fakturering och kundkontakter enligt uppdrag 7. med kvalitet och engagemang genomföra uppdraget till din fulla belåtenhet och att detta talar för Värdeskala referenser: Stämmer mycket dåligt - mycket missnöjd, betyg 1 Stämmer dåligt - missnöjd, tveksamt godkänd, betyg 2 Stämmer - godkänt, betyg 3 Stämmer bra - är nöjd, betyg 4 Stämmer mycket bra - är mycket nöjd, betyg 5 Av protokoll från referenstagning framgår att vid referenstagningen har "väl godkänd" lagts till för betyg 4 och "mycket väl godkänd" för betyg 5. Frågan 7 har också korrigerats så att texten "och att detta talar för" har tagits bort. Förvaltningsrättens bedömning Svensk Markservice AB gör i huvudsak gällande att den referenstagning som Staffanstorps kommun genomfört i upphandlingen strider mot LOU och att bolagets anbud till följd av bristerna vid referenstagningen felaktigt förkastats. Svensk Markservice AB har, vad avser svaren från referenten Johan Björ­ nqvist, inte uppfyllt kravet på genomsnittligt betyg om minst 3,7. Bolagets anbud har med anledning härav förkastats. Det har i målet inte visats annat än att Johan Björnqvist vid kommunens referenstagning lämnat de betyg som framgår av upprättat protokoll och som har gett ett genomsnittligt betyg om 3,4. Svensk Markservice AB gör gällande att Johan Björnqvist inte avsett att lämna så låga betyg och att de lägre betygen härrör från missförstånd som uppkommit p.g.a. av frågornas och värdeskalans utformning samt det faktum att referenstagningen genomförts per telefon. Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13091-12 E I MALMÖ Avdelning1 Förvaltningsrätten finner inte visat att det sätt på vilket kommunen genomfört referenstagningen strider mot LOU. Frågorna kan inte anses vara så komplexa att det av denna eller annan anledning varit oförenligt med LOU att genom­ föra referenstagningen per telefon. Rätten finner inte heller visat att det före­ kommit något faktiskt fel vid genomförandet av referenstagningen med Johan Bjömqvist eller att referenstagaren missförstått de svar som lämnats. De frå­ gor som enligt förfrågningsunderlaget ska ställas till referenterna är enligt rättens mening tydligt formulerade. Värdeskalan som poängsättningen ska ske mot innehåller såväl sifferbetyg som en beskrivning i ord av vad omdömet avser motsvara. Även om frågorna och värdeskalan hade kunnat vara bättre samordnade med varandra anser förvaltningsrätten att förutsättningarna för referenstagningen får anses tillräckligt tydligt beskrivna för att kunna ge ett rättvisande resultat och för att kraven på transparens och likabehandling ska vara uppfyllda. Den omständigheten att den skriftliga beskrivningen i värde­ skalan har förtydligts något vid genomförandet av referenstagningen utgör enligt rättens mening inte skäl för ingripande mot upphandlingen. Kravet på att entreprenören ska uppnå ett snittbetyg om37, på en femgradig skala kan utifrån föremålet för upphandlingen inte anses vara så högt att det strider mot proportionalitetsprincipen. Mot bakgrund av det ovan anförda och då Svensk Markservice AB inte heller i övrigt anfört något som utgör grund för ingripande enligt LOU ska ansökan härom avslås. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lBLOU) /. I//} . ./11{;t!(/((i/(i; �Jers Mattsson • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 6. särskilt bevis.