FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE Sida 1 (16) Capitalis Försäkringsmäklare AB, 556613-5942 Ombud: 1. Advokat Carl Bokwall 2. Advokat Sofia Bergmark Heiiz Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Posten Meddelande AB, 556711-5695 Ombud: 1. Advokat Johan Carle 2. Advokat Johanna Jonsson 3. Jur.kand. Ingeli Petersson Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm 4. Bolagsjuristen Katarina Aurell Posten AB Terminalvägen 24 105 00 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2014 -08- 1 9 Aktbll DOM 2014-08-18 Meddelad i Stockholm Mål m 9064-14 Avd Onr KSnr Dok.Id 497106 Postadress - 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon 08-561 680 00 E-post: foivaltningsrattcnistockholm@dom.se Expcditionstid mändag � fredag 08:00-16:30 Telefax 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM AUmänna avdelningen BAKGRUND Posten Meddelande AB (Posten) genomför en upphandling av försäkringsförmedlare (dnt 13/085). Upphandlingen är genomförd i form av en förhandlad upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdenavatten, energi, transporter oclfposttjänstei' --r.;uF;oclf syftar till att tillgodose Postens behov av försäkringsförmedlare omfattande bl.a. rådgivning och förmedling av fondförsäkringar, traditionella pensionsförsäkringar, efterlevandeskydd och sjukvårdsförsäkringar. Posten fattade beslut om att anta Max Matthiessen AB:s (nedan Max Matthiessen) anbud enligt tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. YRKANDENM.M. Capitalis Försäkringsmäklare AB (nedan Capitalis) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för talan anför Capitalis sammanfattningsvis följande: Posten har i upphandlingen gett befintlig leverantör, Max Matthiessen, en otillbörlig konkunensfördel i utfmmningen av anbudsunderlaget och i bedömningskriteriema. Dä1med har Posten inte tillvaratagit den konkurrens som finns på marknaden och brutit mot principen om likabehandling av leverantörer. Upphandlingsfelet har medfört skada för Capitalis genom att bolaget inte har kunnat delta i upphandlingen på lika villkor. Eftersom felet hänför sig till den konkunensuppsökande delen av upphandlingen måste den göras om. På grund av sitt nuvarande avtal med Posten förvaltar Max Matthiessen idag minst 286 miljoner kr av Postens anställdas pengar i Max. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - - Matthiessens egna fond-i-fonder/förvaltningstjänster. Den årliga avgift som Max Matthiessens fondbolag tar ut för förvaltningen i dessa produkter uppgår till ca 1,75 % av förvaltat kapital, varav Max Matthiessen behåller ca 1 % i vinst. Detta innebär att placeringarna i Max Matthiessens egna fond-i-fonder/förvaltningstjänster ger bolaget en intäkt på minst 2,9 -miljoner kr per år;-vilket ökar i takt med-att Posten göf fö11satta pensionsavsättningar. Posten kan endast ange förutsättningar för kommande rådgivningar till berörda anställda, för vilka Posten har medgett full förfoganderätt avseende val av placering av pensionsmedel. Anställda kan därmed själva välja fonder, :förvaltningstjänster och fond-i-fonder under rådgivningsmötet. Posten anger därti11 i underlaget att anbudsgivaren inte får ges ersättningar utöver angivna fasta priser. Det innebär att alla anställda som har fått råd av Max Matthiessen om placering av pensionsmedel inte omfattas av anbudsunderlagets krav. Dessa placeringar kvarstår och omfattas inte av vare sig anbudsunderlaget eller de bedömningskriterier som används för att utvärdera anbudspris. När Max Matthiessen skulle lämna anbud och räkna ut pris för de tjänster som efterfrågas kunde bolaget därmed räkna med en årlig, löpande och växande intäkt om minst 2,9 miljoner kr - utöver det uppdrag som upphandlingen avse!' - enbart genom att vara befintlig leverantör. Eftersom nämnda intäkt med råge överstiger Capitalis totala anbudspris, har Max Matthiessen haft en väsentlig konkunensfördel när tjänsterna i upphandlingen skulle prissättas. Det är den intäkt som Max Matthiessen har i egenskap av befintlig leverantör, i kombination med hur Posten har utfmmat kravställningen och utvärderingsmodellen avseende förvaltningstjänster/fond-i-fonder, som har snedvridit anbuds- och konkurrensförutsättningarna. Det har inte varit möjligt :llir någon annan än Max Matthiessen att vinna upphandlingen. Max Matthiessen är den enda Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudsgivare som kan subventionera det pris som ligger till grund för bedömningen, och skulle i princip kunna sätta ett anbudssvar på 0 kr men .ändå ha väsentligt högre totala intäkter än anbu�spriset från Capitalis. Den aktuella delen av utvärderingsmodellen finns i punkt 2.2.4.6. i -- föffrågningsunderlaget. Under-anbiidstiaen ställdes eti fråga oin meiirärde erhålls om ingen förvaltningstjänst erbjuds. Posten svarade att "[M]aximalt meivärde erhålls om avgiften understiger 0,5 %, alternativt att ni avstår från att inkludera förvaltningstjänster i er rådgivning (alternativ af. Svaret kan inte förstås på annat sätt än att det ger högre mervärde att inte erbjuda förvaltningstjänster/fond-i-fonder än att erbjuda det. Eftersom det inte går att erbjuda förvaltningstjänster/fond-i-fonder till en total avgift på 0,5 %, är detta alternativ detsamma som att inte alJs erbjuda dessa produkter/tjänster. Med dessa kriterier i utvärderingsmodellen ges Max Matthiessen ett kraftigt incitament att inte erbjuda förvaltningstjänster/fond-i-fonder. Dels uppnås därmed fullt mervärde, dels kan den nuvarande högre avgiftsnivån på 1,75 % och intäktsströmmen på 2,9 miljoner kr bibehållas. Andra anbudsgivare ges också ett kraftigt incitament att inte erbjuda förvaltnings­ tjänster/fond-i-fonder, men av helt andra skäl. Allt annat än fullt mervärde skulle kraftigt försämra andra anbudsgivares redan dåliga prismässiga utgångsläge, eftersom Max Matthiessen redan har en intäktström på Postens anstä11da som gör att man klarar att sätta betydligt lägre priser i upphandlingen än sina konkurrenter. Utgången i upphandlingen var därför given på förhand. Det enda sättet att skapa jämlika anbudsförntsättningar i upphandlingen och samtidigt uppnå Postens ambition att motverka höga avgifter på fond­ i-fonder/fö1valtningstjänster är att uppställa skall-krav på högsta tillåtna avgiftsnivå på fond-i-fonder/förvaltningstjänster oavsett när de fö1medlats. Ett lämpligt avgiftstak, utifrån hur Posten utfo1mat kravet i punkt 2.2.4.6. i förfrågningsunderlaget, skulle _vara 1 %. Ett sådant krav säkerställer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen priskonkurrensen i upphandlingen på så sätt att Max Matthiessens intäktsström från redan sålda fond-i-fonder/förvaltningstjänster neutraliseras och får effekten dels att samtliga anbudsgivare ges lika förutsättningar att konkurrera om uppdraget, dels att avgiftsnivån hålls på en så låg nivå som Posten eftersträvar till gagn för sina anställda. Det går inte utöver vad som skulle vara nödvändigt för att uppnå syftet att motverka högre avgifter och är därför proportionerligt. Innebörden av likabehandlingsprincipen i detta avseende är, att om det finns ett annat sätt att utforma kravet/kriterierna (som inte far en otillbörligt gynnande effekt) samtidigt som syftet med kravet/kriterierna kan uppnås och utan att anskaffningsföremålet behöver förändras, så ankommer det på upphandlaren att utfmma kraven/kriterierna på detta sätt. Capitalis gör inte gällande att Posten medvetet skulle ha utfo1mat förfrågningsunderlaget på ett sätt som otillbörligt gynnat befintlig leverantör, men effekten har likväl blivit densamma. Posten har i anbudsunderlaget även frågat efter priser avseende risk­ försäkringar såsom sjukvårdsförsäkringar. Max Matthiessen har s.k. själv­ administrerande sjukvårdsprodukter. Detta innebär att fönnedlarbolaget, eller närstående bolag, upphandlar den ena rikstäckningen hos försäkrings­ bolag men administrerar sedan dessa själv och gör ett påslag på begärd ersättning. Postens anbudsunderlag har inte heller tagit hänsyn till dessa intäkter, vilket också innebär ett avsteg från likabehandlingsprincipen och ett otillbörligt gynnande. Capitalis möjligheter att visa på upphandlingsfelet försvåras av att Posten inte har motiverat på vilka grunder som Max Matthiessen tilldelats kontraktet, annat än att deras anbud bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga genom lägst anbudssumma och högt mervärde. Enligt Konku1Tensverket är detta inte tillräckligt, utan det ska även redovisas vilka omständigheter som myndigheten har tagit hänsyn till. Det Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förhåUandet att Posten inte lämnat en sådan redovisning utgör i sig en öve11rädelse av transparensprincipen. Capitalis har inte deltagit i olika förberedande möten inför upphandlingen. Den omständigheten att Capitals inte skulle ha framfött några synpunkter eller invändningat möt utformningen av upphandlingen saknar vidare betydelse för förvaltningsrättens prövning, eftersom det inte finns någon preklusionsfrist i lagen om offentlig upphandling. Posten anser att ansökan om överprövning ska avslås. Till stöd för talan anför Posten sammanfattningsvis följande: Innan upphandlingsprocessen böijade genomförde Posten förberedande möten med potentiella leverantörer, däribland Capitalis, för att identifiera viktiga frågor och områden att beakta vid upphandlingen. Stor möda har lagts ner på att utforma kravspecifikationen och utvärderingsmodellen på ett så konk:un-ensneutralt sätt som möjligt, t.ex. för att undvika att de ökade kostnader som ett eventuellt byte av leverantör skulle medföra belastar anbudsprisema. Capitalis har 1,mder denna process inte haft några invändningar eller synpunkter på upphandlingens innehåll eller genomförande. Frågan om hur Posten hanterar anbudsgivare med egna fond- eller värdepappersbolag har dock ställts av en leverantör avseende punkt 2.2.2.2. i förfrågningsunderlaget. Några följdfrågor avseende lämnat svar på denna fråga har inte ställts. Capitalis påstår att de intäkter som Max Matthiessen i egenskap av befintlig leverantör har skulle innebära en väsentlig konkunensfördel, som Posten var skyldigt att ta hänsyn till vid utformning av :forfrågnings­ underlaget. Detta påstående är felaktigt av följande skäl. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 Allmänna avdelningen Posten har i upphandlingen uttryckligen ställt krav på att leverantörerna inte ska erbjuda avgiftsbelagda förvaltningstjänster eller fond-i-fonder med höga avgifter (se punkt 2.2.4.6. i förfrågningsunderlaget). Om sådana tjänster erbjuds bör den sammanlagda årliga ersättningsnivån uppgå till maximalt 1 ,5 %. Den nivån kan sägas mo1svara en enskild aktivt förvaltad fond utan dessa tjänster. Detta krav har föt1ydligats och förstärkts genom att de leverantörer som överhuvudtaget inte erbjuder några förvaltnings­ tjänster eJler fond-i-fonder ges maximalt mervärde i anbudsutvärderingen, medan de leverantörer som erbjuder sådana tjänster med avgifter över 3,0 % ges påslag (negativt mervärde) i utvärderingen. Posten kan konstatera att nämnda utvärderingskriterier har medfchi att två av de tre anbudsgivande leverantörerna, Max Matthiessen och Capitalis, inte har offererat förvaltningstjänster eller fond-i-fonder. Vid anbuds­ u t v ä r d e r i n g e n h a r d e b å d a d ä 1 m e d få t t m a x i m a l t m e r v ä r d e . D e t t a ä r i l i nj e med vad Posten har önskat uppnå, d.v.s. att förvaltningstjänster eller fond­ i-fonder med höga avgifter inte ska erbjudas. För de -anställda medför detta att förvaltningstjänster eller fond-i-fonder i framtiden inte kommer att kunna väljas, vilket i längden förväntas ge högre pensioner. Det kan därmed konstateras att Posten har utfmmat forfrågningsunderlaget och kraven i punkt 2.2.4.6. på ett likabehandlande sätt för att säkerställa att det · ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan antas. Det verkar också ostridigt i målet att kraven i sig är utfo1made på ett konkurrensneutralt sätt. Vidare kan konstateras att kraven väl uppfyller sitt syfte. Vad gäller Capitalis påstående att Posten skulle ha varit skyldigt att påverka anbudsförutsättningama och konkurrensen genom att utf01ma kraven så att Max Matthiessens intäkter från tidigare försäkringstjänster .. och fond.:i-fonder neutraliseras - lämpligtvis genom att utf01ma ett obligatoriskt krav på en högsta avgiftsnivå om ca I % på förvaltnings- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064- 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tjän�ter eller fond-i-fonder oavsett när de förmedlats - kan följande framhållas. Det historiska kapital som idag ger Max Matthiessen intäkter från avgifter avseende förvaltningstjänster eller fond-i-fonder är föremål för tidigare upphandling och avtal. Detta påverkas inte av vilken leverantör som tilldelas kontrakt i den nu aktuella upphandlingen. Placerat kapital kan inte heller omplaceras eller ändras såvida inte den anställde själv beslutar det. Posten har inga legala möjligheter att förändra sådana beslut. Följden av ett obligatoriskt krav på en högsta tillåtna avgiftsnivå om ca 1 % på förvaltningstjänster eller fond-i-fonder oavsett när de förmedlats skulle därmed bli att Max Matthiessen ovillkorligen uteslutits ur upphandlingen p.g.a. den avgiftsnivå om 1,75 % som tidigare fastställts och tillåtits för de förvaltningstjänster eller fond-i-fonder som Max Matthiessen har fö1medlat till vissa av Postens anställda. I motsats till vad Capitalis gör gällande skulle ett sådant krav strida mot proportionalitetsprincipen eftersom det inte är nödvändigt för att uppnå det av Posten eftersträvade syftet, som består i att fö1valtningstjänster eller fond-i-fonder i framtida rådgivningar endast ska erbjudas till låga avgifter eller i annat fall inte alls. Som framgår ovan kan detta syfte uppnås, och har uppnåtts, på ett för leverantörerna mindre ingripande sätt. Om Posten skulle ha utf01mat kravet i förfrågningsunderlaget så att de intäkter som Max Matthiessen :far som en följd av att man är befintlig leverantör skulle neutraliseras, skulle det i sig vara ett brott mot lika­ behandlingsprincipen. Att en leverantör har intäkter från andra avtal är naturligt och det åligger inte en upphandlande enhet att beakta potentiella leverantörers intäkter från andra avtal vid utfo1mandet av förfrågnings- underlaget vid en upphandling. Detta gäller oavsett om intäkterna kan hänföras till tidigare avtal med den upphandlande enheten eller annan tredje pait. Om upphandlande enheter, så som Capitalis påstår, skulle vara Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 Allmänna avdelningen skyldiga att ta hänsyn till befintliga leverantörers intäkter från avtal med den upphandlande enheten vid utformningen av forfrågningsunderlag och utvärderingsmodell skulle det innebära att befintliga leverantörer syste­ matiskt skulle missgynnas i upphandlingar i jämförelse med leverantörer som får motsvarande intäkter från annat håll. Vidare skulle detta innebära att befintliga leverantörer tär svårare att tilldelas kontraktvid nya upp­ handlingar, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Härvid kan en parallell dras till de förutsättningar som råder vid upp­ handlingar av administratörer och försäkringsgivare för de kollektiv­ avtalade pensionsplanema som genomförs av kommunala aktörer. I dags­ läget har endast två leverantörer kapacitet att lämna anbud (KPA och Skandia) vid sådana upphandlingar. Båda dessa leverantörer skulle i praktiken - med Capitalis sätt att resonera - vara förhindrade att lämna ett realistiskt anbud till en upphandlande myndighet/enhet till vilken man är · befintlig leverantör eftersom utgångspunkten i sådana upphandlingar är att den tidigare leverantören förvaltar pensionskapital som häll'ör från tidigare premiebetalningar. Mot bakgrund härav kan konstateras att Capitalis forslag skulle leda till orimliga konsekvenser för såväl befintliga leverantörer som upphandlande myndigheter/enheter även vid andra upphandlingar, där tidigare förmedlade tjänster ger intäkter för en befintlig leverantör. Upphandlingslagstiftningen hindrar inte heller en leverantör att lämna ett anbud som innebär en låg vinstmarginal eller till och med förlust. Således har Posten med hänsyn till Iikabehandlingsprincipen varit förhindrad att utfonna fö rfrågningsunderlaget på ett sätt som missgynnar Max Matthiessen i egenskap av befintlig leverantör. Vidare påstår Capitalis att kravet skulle vara utformat efter Max Matthiessens forntsättningar och missgynna andra anbudsgivare. Detta påstående är felaktigt. Tvärtom är krnvet, som framförts ovan, neutralt utformat och dä1med även likabehandlande. Capitalis gör i yttrandet I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gällande att utformningen av kravet i punkt 2.2.4.6. i förfrågnings­ underlaget gör att konktmenterna går miste om möjligheten att framgent erbjuda förvaltningstjänster eller fond-i-fonder. Härvid ska fö1tydligas att Max Matthiessen i upphandlingen också valt att inte erbjuda sådana tjänster. Vad Capitalis anför i denna del saknar dessutom relevans i målet, eftersom det endast är framtida tjänster som är av betydelse i upp­ handlingen. Således kan konstateras att kravet i punkt 2.2.4.6. i förfrågningsunderlaget är utformat i enlighet med likabehandlings­ principen. Det är visserligen koll'elct så som Capitalis anför att Posten inte far utf01ma kraven i upphandlingen på ett sådant sätt att en viss leverantör ensidigt gynnas, vilket som framgår ovan bestrids att Posten skulle ha gjort. Det innebät; däremot inte att det skulle finnas en skyldighet för Posten att missgynna Max Matthiessen för att kompensera för intäkter eller andra avtal som ligger utanför upphandlingen. Inte heller innebär lika­ behandlingsprincipen att Posten är skyldig att anpassa kraven efter eventue11a fördelar som potentiella leverantörer kan ha på grund av avtal eller andra förhållanden som ligger utanför upphandlingen. Slutligen har Posten av hänsyn till samtliga anbudsgivare och deras intresse av att känsliga prisuppgifter inte röjs till konkul'fentema valt att inteoffentliggörafleruppgifterännödvändigtiupphandlingen. Undel1'ättelsen om tilldelningsbeslut i upphandlingen anger skälen för Postens beslut att tilldela Max Matthlessen de aktuella kontrakten, vilket är tillräckligt för att uppfylla kraven på tilldelningsmeddelande enligt 9 kap. 9 § LUF. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att underrättelsen och tilldelningsbeslutet inte uppfyller kraven på tilldelningsmeddelande har detta likväl under inga omständigheter medfört att Capitalis har lidit eller riskerar att lida skada. Syftet med att ett tilldelningsbeslut ska innehålla skälen för beslutet är att en leverantör ska ges möjlighet att överpröva beslutet, vilket uppenbarligen har varit fallet för Capitalis del. Capitalis har Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064- 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen därför varken lidit eller riskerat att lida skada till följd av underrättelsen om tilldelningsbeslutet. I ljuset av ovanstående saknas grund för Posen att diskvalificera Max Matthiessen eller förkasta deras anbud. De förutsättningar och kriterier som tillmätts betydelse i upphandlingen har varit tydliga och transparenta i förfrågningsunderlaget. Capitalis har inte heller visat att man lidit eller har kunnat komma att lida skada på grund av de brister som påtalats. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Förfrågningsunderlaget Av det i upphandlingen aktuella förfrågningsunderlaget i relevanta avsnitt 1.4.3 . (utvärderingskriterier), 2.2. 1 .2. (ersättning och provisioner), 2.2.2.2 . (rådgivningens innehå11) och 2.2.4.6. (förvaltningstjänster och fond-i-fond) framgår av bilaga 1. Rättslig reglering m.m. Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brntit mot de grundläggande principema eller någon annan bestämmelse i LUF och det har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUF). Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064- 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner inledningsvis, på de av Posten anförda argumenten om syftet med underrättelsen av ett tilldelningsbeslut, attdet saknas skäl att enbait på grund av tilldelningsbeslutets utformning förordna om ingripande med stöd av LUF. Capitalis har i förevarande fall inte fö1mått visa att bolaget skulle ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av undenättelsens utformning. Den fråga som förvaltningsrätten därmed har att ta ställning till är om förfrågningsunderlaget, i de delar som har åberopats av paitema, har utformats på ett sådant sätt att den befintliga leverantören Max Matthiessen har gynnats framför andra leverantörer på ett sätt som står i strid mot LUF och de allmänna principer som gällerpå upphandlingsområdet, samt om Capitalis på grund härav har lidit eller kunnat lida skada. De allmänna principer som gäller på upphandlingsområdet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling gäller även på upphandlingar enligt LUF och härleds från EU-rätten. Det handlar om att de leverantörer som deltar i upphandlingen ska behandlas på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. I förarbetena till upphandlingslagstiftningen har betonats att iakttagande av dessa allmänna principer tillgodoser kravet på affärsmässighet, så att möjligheterna att utnyttja den konkurrens som finns ska tas tillvara (prop. 2006/07:128 s. 156). För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor med hänsyn till ovan nämnda principer krävs ett klatt och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på det som ska upphandlas ska finnas med i förfrågnings­ underlaget och det ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudet ska kunna antas. En upphandlande enhet har emelleiiid stor frihet att välja vad man vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas. Proportionalitetsprincipen förutsätter i denna del att uppställda krav står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Som Kammanätten i Sundsvall har uttalat i mål nr 6411-08 består en anbudsprövning av två faser, kvalificeringsfasen respektive utvärderings­ eller tilldelningsfasen. I kvalificeringsfasen kontrolleras anbudsgivamas lämplighet utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansie11 ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som uppfyller kraven i denna del går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tiJldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller, som i detta mål, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är viktigt att hålla isär de båda faserna, bl.a. av det skälet att ett av de grundläggande syftena med bestämmelserna om offentlig upphandling är att skattebetalarna - som en foljd av en god konkurrens - ska få bästa möjliga kvalitet till lägsta möjliga pris. Utslags­ givande för vilket företag som ska vinna en upphandling ska därför vara pris och kvalitet på varan/tjänsten i utvärderings- och tilldelningsfasen och inte faktorer som rör själva företaget som sådant, tex. dess ekonomiska och finansiella ställning. Lagstiftaren har dock insett att upphandlande . enheter och myndigheter måste skyddas mot - i och för sig attraktiva - .anbud, om det finns en risk för att företaget i fråga inte kommer att kunna fullfölja kontraktet Gfr 12 kap. 3 § LUF). Därför måste vissa minimikrav i kvalificeringsfasen få ställas på de anbudsgivande företagen. Det är däremot inte tillåtet att på något sätt premiera företag med större ekonomisk eller finansiell styrka än vad minimikraven anger. De anbudsgivande företag som uppfyllt kvalificeringsfasen går därefter vidare till utvärderings- och tilldelningsfasen, där enbait de faktorer som rör varans/tjänstens pris och kvalitet får beaktas. Annars skulle etablerade företag med stora finansiella resurser gynnas i förhållande till mindre företag med små finansiella resurser, vilket skulle vara negativt för Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9064-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelnin,gen konkurrensen, eftersom möjligheten till inträde på marknaden i många fäll annars skulle försvinna. Vad gäller kriteriernas utformning i utvärderings- och tilldelningsfasen är vidare vad EU-domstolen har uttalat i dom den 17 september 2002 i mål C-5 1 3/99, den s.k. Concordia-domen, av intresse även i förevarande mål. Målet gällde tolkningen av atiiklarna 2. 1 a, 2.2 c, 2.4 och 34. 1 i rådets direktiv 93/98/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av anbuds­ förfarandena för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Det aktuella direktivet är av intresse även vid tolkningen av den svenska upphandlingslagstiftningen i LUF. Målet gällde upphandling av organisationen av busstjänster i Helsingfors stad, där staden var upphandlande enhet. En av frågorna som den nationella domstolen hade hänskjutit till avgörande gällde om det, enligt bestämmelserna i aktuella direktiv och särskilt med hänsyn lika­ behandlingsprincipen, var tillåtet att beakta vissa miljöskyddskriterier, när det på förhand stod klatt att den upphandlande stadens eget trafikverk tillhörde det fåtal företag som kunde erbjuda fordon som uppfyllde dessa krav. De aktuella kriterierna utgjorde därmed en del av utvärderings- eller tilldelningsfasen. Bussbolaget Concordia, som hade ansökt om överprövning av den aktuella upphandlingen, gjorde gällande att den anbudsgivare som hade tilldelats kontrakt, som var stadens bussbolag, var den enda anbudsgivare som på grund av uppstä11da villkor hade möjlighet att få kontrakt. Concordia ansåg därllir att det inte skulle vara tillåtet att i upphandlingen ge tilläggspoäng för aktuella miljöskyddskrav, åtminstone inte om inte samtliga företag inom branschen har någon möjlighet, ens teoretiskt, att erbjuda tjänster som ger sådana poäng. EU-domstolen fann emelle11id att det faktum att det aktuella kravet endast kunde uppfyllas av ett fåtal företag, bland vilka ett till den upphandlande enheten hörande foretag ingick, inte i sig medförde Sida 15 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM . 9064-14 I STOCKHOLM . Allmänna avdelningen att likabehandlingsprincipen hade åsidosatts. EU-domstolen konstaterade detta mot bakgrnnd av att de aktuella upphandlingskdterierna var objektiva och tillämpades utan åtskillnad på samtliga anbud. Dessa kriterier hade vidare ett direkt samband med upphandlingsobjekten och ingick i ett system för poängtilldelning. Inom ramen för detta system kunde slutligen tiUäggspoäng tilldelas på grundval av andra kriterier som vad hänförliga till fordonen. EU-domstolen besvarare därför den h�nskjutna frågan med att likabehandlingsprincipen inte utgjorde något hinder mot att beakta sådana miljöskyddskriterier som var aktuella i målet endast på grund av att den upphandlande enhetens eget trafikföretag tillhörde det fåtal fch-etag som kunde tillhandahålla fordon som uppfyller dessa krav. Av Concordia­ domen framgår därmed att upphandlande enhet själv får välja tilldelnings­ kriterier under förutsättning att kriterierna har ett samband med kontrakts­ föremålet, d.v.s. det uppdrag som ska utföras eller de varor som ska levereras, om dessa kriterier är objektiva och utan åtskillnad tillämpas på samtliga anbud. Den fråga som är aktuell i ftirevarande mål är enligt förvaltningsrättens mening visserligen sådan att den kanrymmas inQm vad som kan beaktas på upphandlingsområdet. Det kan därmed ställas krav på att den upphandlande enheten, vid utf01mningen av utvärderingsmodellen i ett förfrågn:i:ngsunderlag eller vid tillämpningen av densamma, beakta effekterna av att en viss anbudsgivare tillhör en koncern där det ingår fond­ /värdepappersbolag som enligt andra avtal redan får intäkter från förvaltning av pensioner från den upphandJande enheten. Det framstår däremot som rimligt att utrymmet för att diskvalificera ett förfrågnings­ underlag med motiveringen att det är utformat på ett sådant sätt att det otillbörligt gynnar befintlig leverantör framstår som mycket begränsat. Detta kom mer även tydligt till uttryck i den ovan refererade Concordia­ domen. I synnerhet gäller detta i fall där förfrågningsunderlaget är klart och tydligt utfo1mat vad gäller de kravspecifikationer som ska vara Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 906,4-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uppfyllda för att anbud ska kunna antas, när bedömningen står mellan anbudsgivare som samtliga har uppfyllt förutsättningarna i kvalificerings­ fasen. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att vad Capitalis har anfört inte visar att fö1frågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen har utformats på .ett sådant sätt. Såvitt framkommit har förfrågnings- · underlaget utfo11nats på ett tillräckligt tydligt och transparent sätt att såväl Capitalissomövrigaanbudsgivareharfåttmöjlighetattlämnakonkurrens­ .kraftiga anbud utifrån de kriterier som uppställts, som i nte framstår som oproportionerliga eller begränsande på ett sådant sätt att de konkurrens­ möjligheter som finns inte utnyttjas. - VadCapitalisharanförtochåberopatvisarenligtförvaltningsrättens mening därmed inte att Posten i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LUF eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att Capitalis har lidit eller riskerat att lida skada genom att den befintliga leverantören, Max Matthiessen, på ett otillbörligt sätt har gynnats framför andra leverantörer. Grund för ingripande enligt LUF föreligger dä1med inte. Capitalis ansökan om över.I?rövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 2 (DV 3109/lA LO Charlotte Hedberg Rådman Förvaltningsrättsfiskalen Monika Lozancic har föredragit målet. Kravspecifikation ställda utvärderlngskraven (bör-kraven) är uppfyllda. Denna utvärdei'li1g 1⁄4 kommer att göras av en utvärderingsgrupp med representanter från Posten med tillämpning av den utvärderingsmodell som beskrivs i avsnitt IIUtvärderingskriterier" nedan. Utvärderingen av nedanstående utvärderingskriterier utgår från Anbudsgivarens svar på respektive bör-krav, Ett skall-krav är antingen "uppfyllt" eller "ej uppfyllt", någon värdering av ett skall-kravs grad av uppfyllelse kan alltså inte ske. I de fall ett svar på ett skall-krav är motsägelsefullt eller kombinerat nied villkor för svarets giltighet på någon plats i anbudet, eller att svar utelämnats kan skall-kravet komma att bedömas vara "ej uppfyllt". Anbud som inte är kompletta och Inte uppfyller samtliga skall-krav i förfrågnlngsunderl�get kan komma att u teslutas, Pris utvärderas utifr�n Anbudsglvarens i BIiaga - Priser angivna priser. 1i4�2. qrund för tilldelriihg av.kontrakt••·.....·· . .. ·. ·· .. .·. I denna Upphandling kommer Utvärderingsprincipen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att tlllämpas. . fA,t�.:u:�Y�rd�:�ins:,i:;· . Utskrivet: 2014-04-24 11: 09 Sida 9 av 31 Refnr.: 13/085 X>� 1 .-.-· ......_. . 2.2. Skall- och bör( 10 �r % 50 5-10 år _SEK 16 200,00 ÖQ . SEK 27 000,00 � SEK 10 800,00 ÖQ . . -� � � . 0/o O < 5 år Posten eftersträvar konkurrensmässigt l�g_a avgifter och transparens, Samtidigt bör avtalade ersättningar fastställas på en nivå som gör det möjligt att ersättningen till kllentmedelskontot finansierar de tjänster som omfattas av upphandlingen. Avtalad ersättning bör utgöras enkom av en rak premieprovision om högst 4% Utskrivet: 2014-04-?4 11:09 Sida 14 av 31 Refnr.: 13/085 .::;::::·:::/;{:i::::\:·:)_:\,:_.··.. Ange ersättningsnivän samt eventuella anniJl/ationsregler för löpande försäkring, eng§ngsbetald försäkring respektive inflyttat penslonskapital. (Fritextsvar) . Hur väl uppfyller anbudsglvaren kravet p§ löpande försäkring? (Fasta svarsalternativ) % 100 < 2,0% % 90 2,0% > 2,5% % 80 2,5% > 3,0% % 70 3,0% > 3,5% % 50 3,5% > 4,0% % 20 4,0% > 4,5% . % 0 > 4,5% Hur väl uppfyller anbudsgivaren kravet p§ engångsbetald SEK 206 400,00 gg SEK 49 800,00 gg .. SEK 49 800,00 � . � · � °4, . försäkring? (Fasta svarsalternativ) . % 100 < 1,0% . % 90 1,0% > 2,0% % 70 2,0% > 3,0% % 50 3,0% > 3,5% % 30 3,5% > 4,0% % 10 4,0% > 4,5% . % 0 > 4,5% Hur väl uppfyller anbudsgivareh krav�t p§ inflyttat pensionskapita/? (Fasta svarsaiternativ) % 100 < 1,0% % 90 1,0% > 2,0% % 70 2,0% > 3,0% % 50 3,0% > 3,5% % 30 3,5% > 4,0% % 10 4,0% > 4,5% % 0 > 4,5% Nägon ytterligare form av penningström, provision eller ·kick-back,skallinteutgesutöveravtaladersättning1 varesigtill Posten eller tlir anblidsgivaren; Bekräfta att .ni godkänner dettq,: 0 (Ja/Nej s�ai) Kravgräns 2.2.2. Rådgivning Ja Nej . --·· :· R�dgivning skall erbjudas anställda med pensionsmedförande lön över 10 inkomstbasbelopp eller har valt Alternativ ITP-P eller Alternativ ITP, Den anställde äger rätt tlll rå�givning finansierad av Posten i följande fall: a. vid nyanställning i det fall den anställde överväger att välja· eller har valt Alternativ ITP-P eller Alternativ ITP b, när en anställd överväger att välja Alternativ ITP-P eller Alternativ ITP c. vid förändrad familjesituatlon I normala fall ska placeringsr�dgivnlng inte ske o�are än vart tredje år. Accepterar anbudsg/varen ovan krav? (Ja/Nej svar) 0 · Utskrivet: 2014-04-24 11:09 Sida 15 av 31 Refnr.: 13/0B5 . ·2,.:z.2.1_. �i��rn��.taf��s-��-_rä�&iikiiitif].. Kravgräns Ja N ej Rädglvningen skall om annat Inte avtalats med Posten,· eller när en anställd överväger att välj_a eller hat valt Alternativ JTP._P ell�r Alternativ ITP, genomföras per telefon. (Ja/Nej svar) o _ 0 · Kravgräns Ja Nej Följdfr§gor per mail och telefon i samband med genomförd rädgivnlng skall inte ses som ett nytt i-ädgivningstlf/fä/Je. (Ja/Nej SVf:![) Kravgrä_ns N ej a. Redogörelse för pensions- och försäkringsförmåner som den anställde omfattas av genom sin anställning hos Posten (Inklusive TFA, TGL och frivillig gruppförsäkring). Rådgivningen bör sträva efter den mest ekonomiskt fördelaktiga·lösningen för den anställde och vara anpassad till den anställdes familjesituation. b. Oberoende placeringsrådglvning. Med oberoende avser Posten att det inte skall utges någon form av penningström såsom provision eller kick-back till vare sig Posten eller anbudsgivaren utöver avtalad ersättning. c. Rådgivning avseende flytt av pensionskapital (inkl. Information om total flyttkostnad), d, Avgifternas påverkan på pensionskapltal och premie vid olika val. Accepterar anbudsg/varen ovan krav? (Ja/Nej svar) Kr_avgräns för denna upphandling. (Ja/Nej svar) Kravgräns Ja Nej R/ldgivning skall, i förekommande fall, lämnas avseende Postens upphandlade sfukvfsrdsförsäkring; obllgatorisk sli väl som frivillig sjukv§rdsförsåkring. (Ja/Nej svar) Kravgräns Ja Nej - :2:�·.2:iR�cl�iv�r�n� er!äreryhet>___ ·.•. . . Ja - - - Naj ·o Eventf.!e/1 flytt av penslonskapltal skali endast ske tilln&gon av de leverantörersom omfattas av detta avtal och inom ramen .. - Rådgivningen skall genomfaras av erfarna d�dglvare som uppfyller Finansinspektionen kompetenskrav. Anbudsgivaren skall bifoga en -förteckning över de rådgivare som är tänkta att genomföra r�dgivnlng till Postens anställda. Förteckningen skall Innehålla uppgifter som namn, placeringsort, kompetensprofil, antal år (minst 3 �r) so_m rådgivare, erfarenhet från liknande uppdrag samt erfarenhet och kompetens avseende sjukvårdsförsäkrlngar. Utöver skallkravsnivån kommer Posten att utvärdera hur väl anbudsgivaren uppfyller _ Utskrivet: 2014-04-24 11:09 Sida 16 av 31 . Refnr,: 13/085 Ja _ Fondtorget bör inneMl/a ett dlversierat utbud med ett flertal index- och lägprisatta fonder. Anbudsgivaren bör redovisa ordinarie fondavgift samt fondavgift efter eventuell rabattering för samtliga valbara fonder hos respektive försäkringsgivare. (Bifogat dokument) Hur väl uppfyller anbudsgivaren kraven avseende fondtorget? (Fasta svarsalternativ) % 100 Uppfylls helt % 50· Uppfylls delvis % O Uppfylls inte För det faJJ anbudsgivaren, i ett senare skede, önskar Införa . fonder ägda av anbudsglvai-en skall dessa godkännas av Posten. (Ja/Nejsvar) Kravgräns Ja Nej SEK 36 000100.QÖ � c) Förvaltningstjänst eller fond-i-fond erbjuds inte med avgift över 1,5%, Inkl.fonders avgift och kostnader för s.k. ETFer. (mervärde} d) Förvaltningstjänst eller fond-i-fond erbjuds med avgift över 1,5%, inkl.fonders avgift och kostnader för s.k. ETFer. (Inget mervärde) e) Förvaltnlngstjänst eller fond-i-fond erbjuds med avgift över 3,0%, inkl.fonders avgift och kostnader för s.k. ETFer. (påslag) Bifoga ert erbjudande enligt ovan. (Bifogat dokument) Uppfyller anbudsgivaren ovan krav? (Ja/Nej svar) Kravgräns Ja Nej % 100 a % 80 b 0/o 50 C %0d 0 i.2A.6_� fcirvaitningstJäristerochi�6ci_�i�ion·c1.-·•.: Anbudsgivaren skall inte erbjuda avgiftsbeslagda förvaltningstjänster eller fond-i-fonder med höga avgifter. Om sådana alternativ erbjuds bör årliga avgifter inte överstiga 1,50 % av kapitalet, inklusive underliggande fonders avgift och kostnader för s.k. ETFer. I de fall avglftsbeslagda förvaltningstjänster eller fond-I-fonder erbjuds bör anbudsgivaren motivera varför samt redovisa deras totala avgifter. Utöver skallkravsnivån kommer Posten att utvärdera anbudsgivarens erbjudande av ovan tjänster enligt följande: a} Förvaltningstjänst eller fond-i-fond erbjuds inte med-avgift över 0,5%, Inkl.fonders avgift och kostnader för s,k'. ETFer. (mervärde) b} Förvaitningstjänst eller fond-i-fond erbjuds inte med avgift över 1,0%, Inkl.fonders avgift och kostnader för s . k. ETFer. (mervärde) Hur väl uppfyller anbudsglvaren ovan krav? (Fasta SEK 18 000,00QÖ SEK 180,0Ö QÖ � � s varsalterna tiv) Hur väl uppfyller·anbudsgivaren krävet enligt ovan? (Linjär skala) 100,00 - 101,00 % Expanderad skala Utskrivet: 2014-04-24 11 :09 §Wa 25 av 31 Refnr.: 13/085 I-!L � ila SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklag11ndet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut medddades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma .riktigheten av det slut som fönraltningsrätten har kommit till, 3. det är avvikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges . Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för b eslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. ImålomöverprövningenligtJagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slums innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att .rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angima lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fön•al tningsrätten. www.domstol .se