FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-06-28 Sida 1 (10) KONIWRRENSVERKEI'_,; 2018 ,...,,.. 2 9 Avd Dnr KSnr Enhet 1 SÖKANDE Eitech Electro AB, 556469-0732 Ombud: advokaten Pernilla Rasiwala MOTPART Kommunfastigheter i Knivsta AB, 556663-1577 Centralvägen 19 E 741 30 Knivsta SAKEN '[ -l., \.} - Aktbil Meddelad i Uppsala Mål nr 869-18 E Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Kommunfastigheter i Knivsta AB:s upphandling med dnr KFAS-2017/2 ska göras om. Dok.Id 241221 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-43163 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA BAKGRUND Kommunfastigheter i Knivsta AB (Kommunfastigheter) genomför en upphandling benämnd Ramavtal El-Servicearbeten, dnr KFAS-2017/2. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande och de tre anbudsgi­ vare som lämnat det anbud som har bäst förhållande mellan pris och kvalitet tilldelas kontrakt i rangordningen1-3. Kommunfastigheter meddelade tilldelningsbeslut den 6 februari2018 i vil­ ket anbudsgivaren J. Gullikssons El AB rangordnades som nr1, Eitech Electro AB (Eitech) som nr2 och en ytterligare anbudsgivare som nr 3. YRKANDEN M. M. Eitech yrkar i ansökan att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan. Det framgår inte av upphandlingsprotokollet hur intervjuerna har utfallit eller bedömts. Det enda anbudsgivarna har fått veta om Kommunfastighe­ ters bedömning av intervjuerna är ett mervärde redovisat i upphandlings­ protokollet. Den utvärderingsmetod och beskrivning av hur mervärde för intervjuer ska delas ut som förekommer i upphandlingen strider mot trans­ parensprincipen. Detsamma gäller redovisningen i upphandlingsprotokollet avseende hur mervärdena delats ut till respektive anbudsgivare. Det finns ingen redogörelse alls för vilka faktiska omständigheter som framkommit vid intervjuerna som Kommunfastigheter har grundat respektive utdelat mervärde på. En sådan otydlig bedömning lämnar helt öppet för Kommun­ fastigheters godtycke, utan möjlighet till insyn eller efterkontroll för anbudsgivama och i princip en fri prövningsrätt för Kommunfastigheter. Anbudsgivarna har inte på förhand kunnat läsa sig till vad de behövde pre­ stera vid intervjuerna för att lämna ett så bra anbud som möjligt eller vad Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA som krävdes för att få det ena eller andra betyget i AFB.53. Det saknades parametrar i upphandlingsdokumentationen som angav vad Kommunfastig­ heter ansåg viktigt för myndigheten, dvs. vad som gjorde att ett anbud vid intervjun ansågs ge Kommunfastigheter ett mervärde i något avseende. Det är därför inte heller möjligt för anbudsgivarna att i efterhand kontrollera att Kommunfastigheter hade behandlat anbuden lika. Oavsett hur utvärderingen har skett - i grupp eller individuellt, hemligt eller öppet - strider utvärde­ ringsmetoden som sådan mot LOU. En upphandlande myndighet har en skyldighet att möjliggöra insyn så att anbudsgivarna i efterhand kan kontrol­ lera att likabehandling iakttagits. Utvärderingskriteriet intervjuer väger tungt vid den sammantagna utvärde­ ringen av anbuden i upphandlingen och "hoppen" mellan de olika mervär­ dena är stora; det bästa anbudet får ett mervärde om 35 000 kr medan det näst bästa anbudet får ett mervärde om 21 000 kr. Eftersom ett av timpriser­ na som skulle offereras var begränsat till ett golvpris på 370 kr/h, kom mer­ värdet av intervjuerna att bli mycket viktigt, för att inte säga helt avgörande, för utfallet i upphandlingen. Eitech riskerar att lida skada av dessa brister i upphandlingen. I stöddokumentet som Kommunfastigheter gett in i målet redovisas inte en enda faktisk omständighet som legat till grund för de olika personernas bedömning av anbuden. Det framgår inte vad som i själva verket legat till grund för att t.ex. "Pl" har kommit fram till att anbudsgivare nr 1 skulle få betyget "Mycket hög nivå". Inte heller framgår det hur de sju olika frågor som intervjuerna skulle omfatta har bedömts av de utvärderande personerna. Det enda som framgår är vilket sammantaget betyg som respektive person har åsatt varje anbud. Stöddokumentet ger sålunda inte· anbudsgivarna nå­ gon information om vad Kommunfastigheter har värdesatt vid respektive intervju. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869- 18 I UPPSALA Kommunfastigheter genomförde vidare en intervju för de två upphand­ lingarna som Eitech ansökt om överprövning av (den andra ansökan hand­ läggs i förvaltningsrättens mål nr 867-18). Utvärderingspersonernas betyg är olika för Eitech i de två upphandlingarna. Även detta bevisar att de kriterier som skulle utvärderats har varit okända, inte bara för anbudsgivarna, utan möjligen även för utvärderingspersonerna, samt att efterkontroll av hur kriterierna har följts är omöjlig att genomföra. Kommunfastigheter motsätter sig bifall till Eitechs ansökan och anför bl.a. följande. De fyra anbudsgivare som kvalificerade sig för utvärdering och intervjuer enligt AFB.53 intervjuades enligt de huvudområden som framgår under AFB.53. Utvärderingsgruppen bestod av tre beställarrepresentanter ur Kommunfastigheters personal samt ansvarig upphandlare för att se till att intervjuerna fortskred enligt utvärderingskriteriet. Utvärderingsgruppen fick enskilt och anonymt bedöma huruvida de ansåg att anbudsgivaren uppnådde en mycket hög nivå, hög nivå, godkänd nivå eller bristfällig nivå baserat på intervjuens innehåll. De tre mervärdesbetygen från beställarrepresentanterna slogs samman och det mervärdesbetyg som gavs flest gånger var det mervärdesbetyg anbuds­ givaren fick. Ett stöddokument har sammanställts för att underlätta anbuds­ sammanställning internt, som visar vilket mervärdesavdrag den samman­ lagda bedömningen gett aktuella anbudsgivare. I anbudssammanställningen som bifogades upphandlingsprotokollet och skickades ut tillsammans med tilldelningsbeslutet kunde alla anbudsgivare läsa vilket mervärdesavdrag de kvalificerade anbudsgivarna erhållit. Genom förklaring till mervärdesavdra­ gen i AFB.53 som alla anbudsgivare haft tillgång till, kan anbudsgivarna på ett enkelt sätt utläsa vilken kvalitet utvärderingsgruppen bedömt att de kva­ lificerade anbudsgivarna uppnått. Stöddokumentet har varit avsett för intern Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA kontroll och bifogades därför inte upphandlingsprotokollet då Kommun­ fastigheter inte bedömde det nödvändigt. Kommunfastigheter har valt att använda sig av en utvärderingsmodell där ett mervärdesavdrag görs utifrån ett totalpris, framräknat utifrån efterfrågade timpriser och materialpåslag. Mervärdesavdraget baserades på en bedöm­ ning av kapacitet som framkom under hållna intervjuer. Genom beskriv­ ningen i AFB.53 uppfylls kravet på transparens genom att anbudsgivarna getts möjlighet att i förväg få kännedom om vad intervjuerna skulle komma att beröra och på vilka grunder utvärderingsgruppen skulle komma att bedöma på. Utvärderingsgruppen har endast förhållit sig till de olika mer­ värdesbetygen och inget annat, vilket inte ger utvärderingsgruppen ett större bedömningsutrymme än vad som framgår av AFB.53. Genom att utvärde­ ring följts enligt informationen i AFB.53 finns det ingen risk att anbudsgi­ varna behandlats olika och därmed har bedömningen kunnat göras objektiv och kravet på likabehandling uppfyllts. Intervjuupplägget har bestått av huvudområden som utvärderingsgruppen ställt frågor kring, där även det skriftliga anbudet kunnat beröras. Ett huvudområde är inte en specifik fråga, utan ett område som kommer ge anbudsgivaren möjlighet att presentera och förklara företagets kunskap och erfarenhet. Huvudområdena är listade i AFB.53 och ger anbudsgivama full förståelse för vad intervjun kommer att handla om och ge varje anbuds­ givare möjlighet att förbereda sig. Kommunfastigheter har valt en utvärderingsmodell där intervjuerna väger tungt i jämförelse med pris, då kvalitet och service värdesätts högt inom Kommunfastigheters bolag. Kommunfastigheter hade som förhoppning att finna ramavtalsparter som värdesätter ett nära samarbete, innehar hög kun­ skap och kan stå för ett strukturerat arbete. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA Kommunfastigheter gav anbudsgivarna möjlighet att komma på en kombi­ nerad intervju för två ramavtalsupphandlingar, för att underlätta för båda parter. Då två intervjuer slogs samman till en, anpassades frågorna kring de olika huvudområdena så att anbudsgivarnas kunskap och erfarenheter togs upp för bedömning utifrån de olika upphandlingarnas syfte. Därav är det stor sannolikhet för att betygen skiljer sig åt. Utvärderingen är tillräckligt preciserad och transparent. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlingsdokumenten I AFB.53 iförfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbudsgivare som anses uppfylla kraven i AFB.51, AFB.511 och AFB.52 går vi­ dare till utvärderingsfasen. Utvärderingsgrunden för anbuden är bäst förhållande mellan pris och kvalitet. Priset för påslag på material och priset per timme kommer räknas samman till ett totalpris. Från totalpriset kommer mervärdet från intervjun avräknas. Utvärdering - intervju Vid intervjutillfället ska anbudsgivaren representeras av samordnaren och represen­ tant från företaget. Intervjun beräknas ta en timme per anbudsgivare. Beställaren kan komma att ställa både generella samt rollspecifika frågor vid intervjun. Intervjun omfattar områden som: - Muntlig presentation av samordnare - Kompetens i organisationen - Beskrivning av referensprojekt - Förmåga att se omfattning av uppdraget - Förmåga att lyssna, samarbeta och utvärdera beställarens och verksamhetens behov - Förmåga att organisera och administrera projekt - Beskrivning av företagets faktureringsrutiner Intervjun kommer att utvärderas av en arbetsgrupp bestående av de personer som kommer att vara involverade som beställare och mottagare av de upphandlande uppdraget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA Bedömningsgrunder intervju Bedömning kommer att ske genom att beställarens arbetsgrupp vid intervjun ställer frågor inom ovan namngivna områden. Frågorna kan även beröra det skriftliga anbudet. Utvärdering intervju Mervärdesavdrag ges enligt sammanlagd bedömning av intervjun. 35 000 kr Beställaren anser att anbudsgivaren sammanlagt uppnår en mycket hög nivå. Bedömning är att anbudsgivaren på en utmärkt nivå beskriver uppdraget och ger betydande behållning för beställaren. Anbudsgivaren beskriver på ett mycket tydligt, strukturerat och detaljerat sätt och med mycket stor relevans det som efter­ frågats. Anbudsgivaren visar på en djup förståelse för det som efterfrågas. 21 000 kr Beställaren anser att anbudsgivaren sammanlagt uppnår hög nivå. Bedömningen är att anbudsgivaren i huvudsak beskriver uppdraget och ger behållning till beställa­ ren. Anbudsgivaren beskriver på ett tydligt, strukturerat och detaljerat sätt och med relevans det om efterfrågats. Det finns några få brister av mindre betydelse, men anbudsgivaren visar en förståelse för det som efterfrågas. 15 050 kr Beställaren anser att anbudsgivaren uppnår godkänd nivå. Bedömning är att an­ budsgivaren delvis beskriver uppdraget och bedöms tillföra en tillfredsställande kvalitet. anbudsgivaren beskriver på en fullgod nivå det som efterfrågats. Det finns ett antal brister, men godtagbar förståelse för det som efterfrågas. 0 kr Beställaren anser att anbudsgivaren beskrivning över uppdraget är bristfälliga. Beskrivningarna är på en otillräcklig nivå/saknas. Kriteriet uppfylls inte alls. Tillämpliga bestämmelser m.m. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna f'ar som huvudregel själva bära ansvaret för utredningen. I det aktuella målet är det bolaget som har bevisbördan för att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53. För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av samma bestämmelse framgår även att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grundläg­ gande principerna avseende offentlig upphandling. Ett förfrågningsunderlag ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. EU-domstolen har, i fråga om tilldelningskriterier, uttalat att de ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt och den upp­ handlande myndigheten ska tolka kriterierna på samma sätt under hela förfa­ rande. Tilldelningskriterierna ska vid prövning av anbuden tillämpas objek­ tivt och enhetligt (C-19/00, SIAC Construction). Den relativa vikt som tillmäts vart och ett av tilldelningskriterierna ska vara klart och tydligt fastställda redan vid upphandlingens början. För att undgå favorisering får den bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten tillämpar för att värdera och konkret klassificera anbuden i princip inte fast­ ställas efter det att den upphandlande myndigheten har öppnat anbuden. I ett fall där det av påvisbara skäl inte är möjligt att fastställa bedömningsme­ toden innan anbuden öppnas, kan emellertid den upphandlande myndigheten inte kritiseras för att den först fastställde metoden efter det att myndigheten Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA kände till innehållet i anbuden. Det får däremot inte leda till att tilldelnings­ kriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras. Den upphandlande myndigheten är inte skyldig att i förfrågningsunderlaget upplysa potentiella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den tillämpat för att konkret värdera och klassificera anbuden (EU-domstolens dom i mål C-6/15 TNS Dimarso). Förvaltningsrättens bedömning Utvärdering av kvalitetskriteriet Vid bedömning av utvärderingsmodellen måste hänsyn tas till upphand­ lingsföremålets karaktär och ett visst mått av skönsmässig bedömning tillå­ tas vid utvärderingen av anbudens kvalitet. I upphandlingsdokumenten är förhållandet mellan pris och kvalitet tydligt angivet. Kvalitetskriteriet, som resulterar i ett mervärdesavdrag, bedöms utifrån en intervju. I förfrågnings­ underlaget anges vad intervjun innefattar. Uppräkningen är exemplifierande. Det finns vidare kriterier för bedömning av intervjun. Bedömningen berör i huvudsak hur väl anbudsgivaren beskriver uppdraget och i vilken mån an­ budsgivaren bedöms ha förståelse för det som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget inte tillräckligt tydligt anger vad som utgör ett mervärde för Kommunfastigheter. Det är inte möj­ ligt att av förfrågningsunderlaget utläsa vad som är en uppdragsbeskrivning av mervärde. Då intervjun bedöms utifrån förståelse för det som efterfrågas och hur väl uppdraget beskrivs, anser förvaltningsrätten att förfrågnings­ underlaget inte är tillräckligt transparent vad gäller utvärderingskriteriet kvalite. Det framgår inte heller av utvärderingsunderlaget vad som lett till att en anbudsgivare tilldelats ett högre mervärdesavdrag än en annan an­ budsgivare. Bristen hänför sig till upphandlingsdokumenten och därmed till det konkurrensuppsökande skedet. Såsom Eitech redogjort för hade en an- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 869-18 I UPPSALA nan tilldelning av poäng för kvalitetskriteriet till såväl Eitech som de andra anbudsgivarna haft stor betydelse för utfallet i utvärderingen av anbuden. Med hänsyn till detta har Eitech lidit eller kan komma att lida skada till följd av den bristande utformningen av upphandlingsdokumenten. Det föreligger således grund för ingripande i upphandlingen enligt LOU. Upphandlingen ska därför göras om på denna grund. HUR MMVE�AGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) _ ciut 6ti�ill{c( Lina Törnqvist ' raodman Målet har beretts av föredragande juristen Helene Källse. ,__ ;{:.{!i; • SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se li3i Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas riden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättsrillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningsrillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet rill kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisarions­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer rill bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer rill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer rill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger rill stöd för en begäran om prövningsrillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få tlll stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand- • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorema I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstoLse