FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd. 3 SÖKANDE DOM 2019-02-14 Meddelad i Göteborg Mål nr 104-19 Sida 1 (10) Nobina Sverige AB, 556057-0128 Box 6071 171 06 Solna Ombud: Emma Forsberg MOTPART Trollhättans Stad 461 83 Trollhättan SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2016:1145) 0111 offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Trollhättans Stads upphandling av Bussresor, 2019-2021, ska göras 0111. 7--I'-< KSnr Aktbil 20{ Avd Dnr - Dok.Id 593225 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 03 I - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 104-19 I GÖTEBORG 2019-02-14 VAD MÅLET GÄLLER Upphandlingsavdelningen i Trollhättans kommun genomför en upphandling av Bussresor,2019-2021 på uppdrag av Trollhättans Stad, Innovatum Science Center AB, Vänersborgs kommun och Kunskapsförbundet Väst (Staden). Upphandlingen omfattar de upphandlande myndigheternas samlade behov av busstransporter enligt kravspecifikation. Upphandlingen sker genom öppet förfarande. För avtalsområde 1 och 3 tilldelas tre entreprenörer/område. Av tilldelningsbeslut den 13 december 2018 framgår bl.a. följande. För avtalsområde 1 rangordnades Sparlunds Buss & Taxi Grästorp AB (Sparlunds) som nummer ett och Nobina Sverige AB (Nobina) rangordnades som nummer två. För avtalsområde 3 rangordnades Sparlunds som nummer ett, Tanum Buss AB (Tanum) som nummer två och Nobina rangordnades som nummer tre. Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Nobina anför. YRKANDEN M.M. Vad Nobina yrkar och anför Nobina ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Staden genomför en ny utvärdering utan beaktande av anbuden från Sparlunds och Tanum. Nobina anför bl.a. följande. Anbuden från Sparlunds och Tanum uppfyller inte samtliga obligatoriska krav. Eftersom Nobina har rangordnats lägre har bolaget lidit skada. Sparlunds anbud uppfyller inte de krav som ställts på de redovisningar som anbudsgivaren ska lämna in kring referensuppdrag, enligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 avsnitt 2.3 i upphandlingsdokumentationen. Sparlunds har i sitt anbud lämnat in två namn på uppdragsgivare, emelle1tid framgår inte omfattningen av referensuppdragen eller när de har utförts i tid. Som en följd av avsaknaden av de obligatoriska uppgifterna i anbudet har Staden i efterhand låtit Sparlunds komplettera med uppgifterna. Anbud som saknar obligatoriska uppgifter vid anbudstillfället får inte kompletteras i efterhand, i praktiken är det i stället endast redan lämnade uppgifter som tillåts kompletteras eller förtydligas. Vidare har Sparlunds ingett en fordonsförteckning som inte innehåller de efterfrågade uppgifterna. I stället framgår endast att nya fordon ska användas. Dessutom är Sparlunds anbud onormalt lågt och saknar tillfredsställande förklaringar. Sparlunds förklaring till sitt onormalt låga pris är genomgående mycket allmänt hållen och tar huvudsakligen inte ens sikte på Sparlunds pris. Tanum har avseende krav enligt punkt 2.3.3 lämnat in två namn på uppdragsgivare och tillhörande kontaktuppgifter till dessa. På motsvarande sätt som i Sparlunds anbud saknas därmed uppgifter om omfattningen av referensuppdragen och när de har utförts i tid. Tanum har i bolagets bifogade fordonsförteckning inte lämnat samtliga efterfrågade uppgifter som uppräknats i punkt 3.6. Uppgifter om CO2- utsläpp och partikelutsläpp mg/km saknas. Av bifogad fordonsföreteckning framgår därtill att anbudsgivaren kommer att använda fordon som har färre än 50 passagerarplatser, något som inte uppfyller kravet om minst 50 passagerarplatser. Nobina anser inte att förfrågningsunderlaget innehåller sådana otydligheter som Staden gör gällande. Övriga anbudsgivare har inte uppfattat upphandlingsdokumentet som otydligt i relevanta delar, utan har i stället lämnat alla efterfrågade uppgifter i enlighet med fordonsförteckningen, där bl.a. uppgifter om antalet sittplatser ska anges. Det finns heller inget som tyder på att anbudsgivare skulle ha uppfattat de obligatoriska kraven som Sida 3 104-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 otydliga. Frågan i denna del avser i stället avsaknaden av uppgifter i anbudsgivarens anbud. De fel som Staden har begått kan läkas genom rättelse. Det finns inget tvång för Staden att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens. De aktuella avtalsområdena ska antas med upp till tre leverantörer per område, vilket likväl kan uppfyllas med en leverantör. Stadens inställning Staden anser att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Staden har agerat i enlighet med rådande lagstiftning i LOU gällande det obligatoriska kravet punkt 2.3.3 då båda anbudsgivarna på anmodan har fått komma in med förtydligande om hur de uppfyller det obligatoriska kravet. Även Nobina har på anmodan fått inkomma med förtydligande då en sanningsförsäkran enligt ESPD inte är att jämställa med lämnade efterfrågade referenser och referensuppdrag. Staden bedömer dock att det finns skäl för ingripande på grund av att de obligatoriska kravens utformning kan ha bidragit till otydligheter för anbudsgivarna i förfrågningsunderlaget och därigenom föranlett ett större tolkningsutrymme vid utvärderingen än vad som är förenligt med LOU. Sparlunds anbud saknade samtliga uppgifter i fordonsförteckningen förutom att de fyllt i "nytt fordon" på samtliga rader. Staden har efterfrågat förtydligande avseende fordonsförteckningen och frågade om man avsåg att bara använda sig av nyanskaffade fordon. Anbudsgivaren gav otydliga svar som blev föremål för tolkningsutrymme som exempelvis, vid eventuell tilldelning kommer fyra fordon köpas in (resten skulle då ha angivits på listan). Det kan också uppfattas som att vid avtal kommer Sparlunds byta ut de fordon de har idag (17 bussar) och även utöka fordonsparken. Dessutom är bevis på uppfyllande av resterande kriterier i fordonsfö1ieckningen nästan intill obefintliga (miljö). Anbudet skulle ha förkastats vid utvärderingen då anbudsgivaren inte gett någon klar bild om huruvida de ansåg sig klara av Sida 4 104-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 uppdraget utan att det skulle komma att bli en komplettering till anbudet vilket inte är förenligt med LOU. Tanums anbud saknade uppgift avseende C02 utsläpp och partikelutsläpp mg/km. Bedömningen gjordes att Tanums anbud uppfyllde krav på Euroklass och då automatiskt tillbörligt C02 och pa1tikelutsläpp. Kravet fyller ingen funktion då Staden inte satt något gränsvärde utan tolkning av kravuppfyllelse har skett utifrån ett annat uppfyllt krav. I anbudsförfrågan står det dock att uppgiften ska fyllas i. Under punkt 1.4 i upphandlings­ dokumentet framgår att omfattningen förväntas bli minst 50 platser/buss. Tanum har namngett 11 bussar med 50 platser och 6 bussar med 22 platser. I anbudsförfrågan har det inte angivits hur många fordon som ska offereras vilket gör att anbudet kan tolkas som ett alternativt anbud (oren accept) då köparen ges möjlighet att välja olika fordon och i och med det även olika pns. Otydligheter har redan uppkommit i det konkurrensuppsökandet skedet som kommit att påverka de grundläggande principerna även i efterföljande utvärdering. En ny utvärdering, utan beaktande av anbud från Sparlunds och Tanum, skulle resultera i endast ett rent anbud. Staden skulle då tvingas att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens då anbudsområdena 1 och 3 ska antas med upp till tre leverantörer för att klara efterfrågan på tjänsten. Staden väljer att inte kommentera onormalt låga anbudspriser då utveckling av talan med dess redovisning borde vara nog skälig grund för ingripande. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida 5 104-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Åtgärderna ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det föms skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon aiman bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt Sida 6 104-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Utredning i målet Av upphandlingsdokumenten framgår bl.a. följande. 1.4 Omfattning Upplägg och omfattning under avtalsperioden förväntas bli likvärdig nuvarande volymer (minst 50 platser/buss). 2.1 Kontroll av leverantörs lämplighet Enligt nya LOU, lag om offentlig upphandling (2016:1145), ska det Europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD) förenkla anbudsgivningen för leverantörer. Upphandlande myndighet måste erbjuda möjlighet att inge ESPD. Anbudsgivare kan välja att lämna ESPD eller besvara frågorna under 2.3 och i så fall bifoga efterfrågade dokument. 2.3.3 Teknisk förmåga och kapacitet Anbudsgivaren ska ha dokumenterad erfarenhet, kompetens och resurser inom området. Anbudsgivaren ska lämna två referenser och innehålla en beskrivning av uppdraget samt kontaktperson, telefonnummer och mailadress. Uppdragen får inte vara äldre än två (2) år. Referenserna ska vara relevanta för den typ av tjänst som upphandlas. 3.1.2.2 Miljökrav Offererade fordon som trafikerar avtalsområdena ska uppfylla nedanstående miijökrav*. Sida 7 104-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 Bifoga fordonsfö1teckning nedan vilka fordon ni avser använda inom resp. avtalsområde. Ange fordonstyp, reg.nr, reg.år, fabrikat/Modell, bränsle, EUR-klass, 002-utsläpp, pa1tikel-utsläpp mg/km, antal passagerarplatser. 4.3 Utvärdering av anbud För Trollhättans Stad, Vänersborgs Kommun, Kunskapsförbundet Väst gäller: Ramavtal kommer att tecknas med tre entreprenörer/kommun. För Innovatum Science Center gäller: Ramavtal kommer tecknas med en entreprenör. Av upphandlingsdokumenten framgår vidare bl.a. följande. Område I är Trollhättans kommun och K.unskapsförbudets skolor i Trollhättan (se punkt 4.4.1). Område 2 är Innovatum Science Center AB, Trollhättan (se punkt 4.4.2). Område 3 är Vänersborgs kommun och Kunskapsförbunclets skolor inom Vänersborgs kommun (se punkt 4.3.3). Förvaltningsrättens bedömning Nobina har bl.a. gjort gällande att Sparlunds anbud för avtalsområde 1 och 3 ska förkastas då anbudet inte uppfyller obligatoriskt krav på teknisk förmåga och kapacitet och att bolaget inte lämnat efterfrågade uppgifter om bolagets fordon. På motsvarande sätt har Tanums anbud inte uppfyllt nyss nämnda krav. De har inte heller uppfyllt krav på antal efterfrågade passagerarplatser. Sida 8 I 04-19 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 104-19 I GÖTEBORG 2019-02-14 Staden har gjort gällande att upphandlingen ska göras om på grund av att förfrågningsunderlaget har varit otydligt vilket föranlett ett större tolkningsutrymme vid utvärderingen än vad som är förenligt med LOU. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt fonnulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare ska förfrågningsunderlaget vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt info1merade och no1malt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Av punkt 3.1.2.2 framgår att offererade fordon ska uppfylla vissa miljökrav och att en fordonsförteckning ska bifogas. Fordonsförteckningen innehåller inte relevanta uppgifter för upphandlingen och saknar gränsvärden för exempelvis utsläpp. Av punkt 1.4 framgår att volymen uppskattas till minst 50 platser/buss, vilket kan uppfattas som att det är ett obligatoriskt krav eller endast ett riktvärde. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget är så otydligt att det finns utrymme för olika tolkningar. Det kan inte uteslutas att förfrågningsunderlagets utformning har medfört att anbud har länmats utan tillräcklig insikt i vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Förfrågningsunderlaget är därmed inte så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i LOU kräver och ger inte anbudsgivare tillräcklig ledning för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-02-14 Nobina har yrkat att upphandlingen ska rättas och att en ny utvärdering ska ske varvid anbuden från Sparlunds och Tanum inte ska beaktas. När förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger är det rätten som beslutar om upphandlingen ska rättas eller göras om. Rätten är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande, RÅ 2005 ref 47). Med hänsyn till att de aktuella bristerna i upphandlingsförfarandet hänför sig till otydligheter i förfrågningsunderlaget och därmed det konkurrensuppsökandet skedet bedömer förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång tar förvaltningsrätten inte upp Nobinas invändning att Sparlunds anbud är onormalt lågt till formell prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Sandra Andersson. Sida 10 104-19 CN SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om villrn bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnumrner eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Il,n .t'Il� Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra oWrn fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvalt.ningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W'l.vw.domstol.se. •••••••••••••••••••u••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• För fullständig information, se: i lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. i • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. : • lag (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ' ---------------------------·········----------------------------------------------------------------------------- : � Sida 2 av 2 www.domstol.se