FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I UPPSALA 2010-11-05 Meddelad i
Målm 4705-10 E Enhet 1
f
Sida 1 (16)
 SÖKANDE
Busslink i Sverige AB, 556473-5057
Ombud: Mattias Åkerlund Busslink i Sverige AB Box 47298
100 74 Stockholm
MOTPART
Upplands Lokaltrafik AB, 556159-2352
Ombud: Advokat Hugo Norlen Advokatfirman Lindahl KB Box 1203
751 42 Uppsala
..... ri
fO -11- 0 9
Uppsala
ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING
Upplands Lokaltrafik AB:s upphandling av regionbusstrafik 2010 i Uppsala län
 SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpmier och posttjänster, LUF
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller Busslink i Sverige AB:s ansökan och förordnar att Upplands Lokaltrafik AB:s upphandling av regionbusstrafik 2010 i Uppsala län ska göras om.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 juni 2010 upphör därmed att gälla.
  Dok.Id 13350
Postadress Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30
 
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
YRKANDEN M.M.
Upplands Lokaltrafik AB (UL) har genomfört en upphandling avseende regional busstrafik. UL meddelade i tilldelningsbeslut den 9 juni 2010 att upphandlingen hade tillfallit Klövsjö-Rätan Trafik AB (KR-Trafik).
Bllrnslink i Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av UL:s upp- ,:ff��handling och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphand­
l�11g<m får avslutas först sedan rättelse gjo1is, innebärande att samtliga kofupletterande anbud med nya priser lämnade efter UL:s skrivelse den 28 maj 2010 ska förklaras ogiltiga så att utvärderingen avseende pris kan gö­ ras om och bedömas utifrån de ursprnngligen lämnade prisbilagorna från anbudsgivarna. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om i dess helhet.
Vidare yrkar bolaget att förvaltningsrätten bortser från UL:s beslut om att avbryta upphandlingen och prövar målet i sak. Bolaget har begärt över­ prövning av UL:s beslut att avbryta upphandlingen, vilket är föremål för förvaltningsrättens prövning i målm 6404-10. För det fall förvaltningsrät­ ten finner skäl att pröva frågan hurnvida det funnits sakliga skäl för UL att avbryta upphandlingen anser bolaget dock att det i första hand ska prövas inom ramen för detta mål. För det fall förvaltningsrätten anser att UL:s avbrytandebeslut inte kan prövas inom ramen för detta mål yrkar bolaget att förvaltningsrätten, innan slutligt beslut eller dom meddelas i detta mål, vilandeförklarar detsamma och att målm 6404-10 prövas först. Om för­ valtningsrätten prövar UL:s beslut om avbrytande inom ramen för mål 6404-10 och beslutar att UL:s beslut att avbryta upphandlingen upphävs, yrkar bolaget att förvaltningsrätten åternpptar detta mål till sakprövning. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.
I UPPSALA
2010-11-05
 't

 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
Reviderade anbud m. m.
Under utvärderingen ifrågasatte UL bolagets lösning med användande av lokala underleverantörer för del av trafiken. Bolaget informerades i tele­ fonsamtal mellan UL:s VD och bolagets VD den 27 maj 2010 om att bola­ gets lösning inte var önskvärd och att UL övervägde att förkasta bolagets anbud om bolaget inte själv skulle utföra 100 procent av trafiken. UL:s ifrågasättande medförde ett förhandlingsmöte mellan UL och bolaget i vil­ ket bolaget utvecklade sina planer på användande av lokala underentrepre­ nörer för utförande av del av trafiken. Under mötet meddelade UL att man motvilligt accepterade bolagets användande av lokala underleverantörer. UL meddelade även att på grund av ett i dagarna fattat beslut om att UL skulle ställa sig bakom fördubblingsprojektet skulle en förfrågan till an­ budsgivama om reviderad prissättning i upphandlingen sändas ut samma dag. Bolaget lämnade därefter ett kompletterande anbud i vilket bolaget sänkte sitt pris med 2,5 miUoner kronor. Den enda anledningen till bolagets sänkning var att bolaget kände sig pressade av UL:s negativa inställning till bolagets anbud. UL:s skrivelse innebär ingen egentlig förändring i för­ utsättningarna för ett ökat resande i Uppsala län. Nobina Sverige AB (No­
bina) läimmde ett reviderat anbud i vilket priset sänktes med 24,7 miljoner kronor. KR-Trafik läim1ade reviderat anbud i vilket priset säi1ktes med 40,7 miljoner kronor.
UL har gett anbudsgivarna möjlighet att inkomma med reviderat anbud i upphandlingen. Som skäl för detta har angetts att ägarna till UL anslutit sig till det s.k. fördubblingsmålet och skrivit in detta i reviderat ägardirektiv. Att fördubblingsmålet varit en tydlig förutsättning i upphandlingen har framgått redan av förfrågningsunderlaget. Fördubblingsprojektet är ingen nyhet för någon i bussbranschen, det har pågått sedan år 2008. UL har del­ tagit i projektet dels som medlem i trafikhuvudmännens branschförening Svensk kollektivtrafik dels självständigt som trafikhuvudman i Uppsala läi1. Med anledning av ovanstående ställer sig bolaget frågande till anled-
 I UPPSALA
2010-11-05
   
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
 I UPPSALA
2010-11-05
ningen att UL gett anbudsgivama möjlighet att inkormna med nya anbud. I synnerhet ställer sig bolaget frågande till att KR-Trafik sänk.i sitt anbud med så mycket som drygt 40,7 miljoner kronor per år vilket i bussbran­ schen med dess låga marginaler är en extraordinär justering av priset.
UL har inte haft rätt att beakta de nya priser som lämnats in i upphandling­ en. De nya priser som lämnats in av anbudsgivarna ligger inte inom ramen för vad som är tillåtet vid ett förhandlat förfarande enligt LUF. För det fall en upphandlande enhet vill genomföra en prisförhandling, vilket är vad UL påstår varit aktuellt i detta fall, måste syftet med en sådan förhandling rim­ ligtvis vara att UL ska erhålla anbud med en bättre prisbild. Incitamentet för UL att förhandla om priset måste således vara att sänka priset, något annat syfte kan inte finnas. Det är i detta avseende amnärkningsvärt att notera att UL antagit ett anbud där anbudspriset enbart är ca 3 procent lägre än lägsta anbudspris enligt de ursprungligen lämnade priserna. Mot bak­ grund av att UL accepterat ett anbudspris på ungefär samma nivå som det ursprungliga lägsta priset från bolaget kan det inte uteslutas att prisför­ handlingarna genomfö1is för att erhålla ett konkurrenskraftigt anbud från någon annan anbudsgivare än bolaget. Ett sådant förfarande står helt i strid med likabehandlingsprincipen som givetvis måste iakttas även vid förhand­ lingar som sker inom försörjningssektorn. UL:s utskick med begäran om reviderat anbud kan inte bedömas som affärsmässigt motiverat.
Avbrytande
UL har fattat sitt beslut att avbryta upphandlingen under tid då förvalt­ ningsrätten redan den 18 juni 2010 interimistiski beslutat att upphandling­ en inte får avslutas im1an rätten har beslutat något annat. Att fatta ett beslut att avbryta en upphandling är ett sätt att avsluta en upphandling. UL har inte rätt att fatta ett sådant beslut så länge förvaltningsrättens interimistiska beslut kvarstår. Upphandlingen ska därmed anses som pågående och rätten ska göra en prövning i sak. Enligt praxis krävs att ett beslut om avbrytande

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
I UPPSALA
2010-11-05
av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och att de grund­ läggande gemenskapsrättsliga principerna iakttas. För att ett beslut om att avbryta en upphandling ska stå i överensstämmelse med de grundläggande principerna för offentlig upphandling krävs att den upphandlande enheten kan visa att sakliga skäl för avbrytandet föreligger. Bevisbördan åligger således UL. Av UL:s beslut om avbrytande framgår att information har länmats till anbudsgivare och att UL därigenom har brutit mot offentlig­ hets- och sekretesslagen och den absoluta anbudssekretessen. Detta har
skett före tilldelningsbeslutet och har varit till skada för bolaget. UL har endast visat och styrkt att sakliga skäl föreligger för att upphandlingen ska rättas med anledning av de otillåtna kontakterna som förekommit mellan medarbetare på UL och anbudsgivare i upphandlingen, dvs. bolagets kon­ kmTenter. Nobina har medgivit att det efter att de ursprungliga anbuden ingavs har fått information om bolagets anbud, sin prisnivå i förhållande till bolagets och att bolagets ursprungliga anbud var det bästa enligt utvär­ deringskriterierna. Bolaget menar att UL brutit mot den absoluta sekretess som råder enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen
(2009:400), OSL. Upphandlingens genomförande efter tidpmtl<ten anbuds­ sekretessen bröts kan inte anses vara genomförd i enlighet med LUF.
T}änstekoncession
Upphandlingen utgör inte någon tjänstekoncession. UL garanterar en fast produktionsersättning om minst tre fjärdedelar av entreprenörens ersätt­ ning. Produktionsersättningen ökas även vid en utökad trafik, vilka över­ stiger entreprenörens kostnader per tinune, kilometer och buss. Vmje utök­ ning av trafiken som genererar kostnader är dänned kostnadstäckt av UL. Entreprenören kan inte självständigt besluta om ändringar av linjenätet. UL beslutar om förändringar och måste finansiera varje utölming av trafiken. Entreprenören är krnftigt subventionerad och stöttad av UL. UL har inte i något sammanhang tidigare under upphandlingen framfö1i att det rör sig om en tjänstekoncession.
 
Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
2010-11-05
Skada
Utan utlämnande av infonnation om sekretessbelagda uppgifter om bola­ gets anbudspris hade inte de andra anbudsgivarna kunnat sänka sina priser så markant. Bolagets pris hade då fortfarande varit lägst och bolaget hade därigenom vunnit upphandlingen. UL har brutit mot den absoluta anbuds­ sekretessen, vilket har varit till skada för bolaget. Även med beaktande av användande av underentreprenörer kan bolaget lida skada eftersom UL tidigare i detta mål och vid tilldelningen i upphandlingen har godtagit bo­ laget som leverantör samt kvalificerat bolaget att delta i upphandlingen.
Rättelse
Brott mot anbudsselaetessen och UL:s otillåtna begäran om priskomplette­ ring har missgynnat bolaget. Detta förhindrar dock inte att rättelse sker så att de anbud som ingavs utvärderas i det skick de var im1an brott mot an­ budssekretessen begicks och innan UL begärde en otillåten priskomplette­ ring. Det skulle säkerställa ett läge när de ursprungliga tre anbuden kom in och inget brott mot anbudssekretessen förelåg. Ett sådant handlande skulle också vara i enlighet med likabehandlingsprincipen. UL:s beslut att avbryta upphandlingen tycks vara ett försök att undvika rättelse och den lösning med underentreprenörer som bolaget presenterade i sitt anbud.
Bolaget åberopar ett rättsutlåtande från doktoranden och advokaten Andrea Sundstrand om avbrytande av offentlig upphandling och särskilt om sakligt godtagbara skäl till avbrytande. Bolaget åberopar även bl.a. dokumentet Avtalsprocessen, beslutad av Kollektivtrafikens branschorganisationer juni 2010, protokoll över UL:s styrelsesammanträde den 12 oktober 2009 och protokoll från Regionförbundet Uppsala län, fö1i vid ägarsamråd för UL den 15 april 2010.
UL bestrider bolagets talan och yrkar, såsom UL slutligen fastställt sin talan, i första hand att förvaltningsrätten avskriver bolagets ansökan om
I UPPSALA

 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
I UPPSALA
2010-11-05
överprövning då UL den 16 augusti 2010 beslutat att avbryta upphandling­ en. I andra hand yrkar UL att förvaltningsrätten avvisar bolagets ansökan om överprövning eftersom upphandlingen avser en tjänstekoncessions som faller utanför LUF:s tillärnpningsormåde. För det fall förvaltningsrätten finner att UL:s beslut om avbrytande ska prövas inom ramen för detta mål yrkar UL i tredje hand att bolagets ansökan om överprövning ska avslås då UL har haft sakliga skäl för avbrytandet. Slutligen yrkar UL att förvalt­ ningsrätten, för det fall rätten skulle filma att bolaget har grund för sin ta­ lan, förordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför UL bl.a. följande.
Beslutet om avbrytande
UL har den 16 augusti 2010 beslutat att avbryta den i målet aktuella upp­ handlingen. I beslutet om avbrytande anges bl.a. följande. UL har konstate­ rat att en enskild medarbetare har lämnat ut viss känslig infonnation om anbudens innebörd till anbudsgivare före tilldelningsbeslutet. UL har mot denna bakgrund bedömt att det inte med säkerhet kan fastslås att UL ge­ nomfört upphandlingen objektivt och följaktligen inte heller att utvärde­ ringen av anbuden har genomfö1is i enlighet med de grundläggande upp­ handlingsrättsliga principerna om icke-diskriminering och likabehandling av leverantörer. Avbrytandebeslutet har ersatt det överprövade tilldel­ ningsbeslutet och därför har den sak som är föremål för förvaltningsrättens prövning förfallit. Förvaltningsrätten saknar därmed förutsättningar att
pröva målet i sak.
Tjänstekoncession
Ersättningsmodellen i den aktuella upphandlingen är uppbyggd av två de­ lar, dels en fast ersättning som är produktionsbaserad dels en ersättning till trafikföretaget per vmje påstigande passagerm·e, vilken är beroende av hur många passagerare som väljer att resa. Anbudsförutsättningen är att den totala ersättningen relaterad till resandet/resenärerna uppgår till 101,3 mil-
 
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
joner kronor per år. De totala biljettintäkterna för de upphandlade busslin­ jerna för år 2009 var 194 miljoner kronor. Affärsmodellen innebär att tra­
fikföretaget tar den övervägande risken för verksamheten, eftersom den produktionsbaserade ersättningen inte täcker kostnaderna vid passagerar­ bortfall. Den fasta delen uppgår vid trafikstart till ca 74 procent av trafikfö­ retagets totala intäkter. Resterande del är direki hänförlig till antalet passa­ gerare. Eftersom en avgörande del av trafikföretagets intäkter inte är garan­ terade är förutsättningarna för en tjänstekoncession uppfyllda. Upphand­ lingen har omfattat en tjänstekoncession från det att den påbörjades då riskövergången förelåg redan vid de initiala förutsättningarna. LUF omfat­ tar inte tjänstekoncessioner och bolagets talan ska därför avvisas.
Sakliga skälför avbrytande
För det fall förvaltningsrätten filmer att bolagets ansökan om överprövning kan prövas i sak ska ansökan avslås då UL har haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Det följer av rättspraxis att en upphandlande enhet får av­ bryta en upphandling trots att en överprövningsprocess initierats och trots att ett interimistiski beslut har meddelats. UL har därför haft rätt att avbryta upphandlingen trots att ett interimistiskt beslut meddelats av förvaltnings­ domstol. Ett avbrytande är att jämställa med bifall till bolagets andrahand­ syrkande och bolaget har därför inte lidit någon skada. UL har inte med säkerhet kunnat fastslå vilken påverkan som sekretessbrottet har haft på upphandlingen, såväl tmder det konkurrensuppsökande skedet som däref­ ter. Sekretessbrottet har gett UL anledning att ifrågasätta om upphandling­ en och förfrågningsunderlaget i alla delar utfonnats objektivt. Upphand­ lingen är behäftad med sådana väsentliga fel som gör att upphandlingens genomförande rent allmänt kan ifrågasättas. Det är ostridigt att upphand­ lingen har genomförts felaktigt och att den absoluta anbudssekretessen har brutits. Det fim1s därför skäl att ifrågasätta om upphandlingen rent gene­ rellt och redan vid förfrågningsunderlagets framtagande har genomfö1is på ett subjektivt sätt som im1ebär att anbudsgivande leverantörer har behand-
I UPPSALA
2010-11-05
 
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
I UPPSALA
2010-11-05
lats olika. Det kan inte uteslutas att en olikbehandling av leverantörer har skett genom det sätt på vilket förhandlingar med anbudsgivarna förts. Det films anledning att anta att bolaget inte har fått tillfälle att konkurrera på samma villkor som åtminstone en av de övriga anbudsgivama.
Leverantörerna har även behandlats olika genom att bolaget tillåtits att först vid anbudsgivningen åberopa underleverantörer för utförande av kon­ traktet. Felet i bolagets anbudsgivning kan ha berott på att förfrågningsun­ derlaget har utformats felaktigt av UL. UL har av misstag inte i inbjudan att läim1a anbudsansökningar angett att anbudssökandena ska ange om, och i så fall vilka, underleverantörer som anbudssökandena avser att anlita för utförandet av trafiken. Felet i förfrågningsunderlaget är väsentligt och ut­ gör i sig en gnmd för att avbryta upphandlingen.
Fördubblingsmålet och reviderade anbud
UL har som bolag tagit aktiv del i fördubblingsprocessen. UL:s opolitiska styrelse antog i oktober 2009 fördubblingsmålet för bolagets räkning. Då en fördubbling av marknadsandel och resande k011m1er att kräva en ökad trafik och därmed ett större underskottsbidrag från UL:s ägare är det först när UL:s ägare och därmed finansiäi·erna av trafiken genom politiska beslut ansluter sig till fördubblingsmålet som detta blir praktiskt genomförbart.
Vid årsstä1mnan beslöt UL:s ägare att enhälligt revidera sina direktiv till UL på så sätt att ett övergripande mål om att resandet ska fördubblas till
2020 skrevs in. Det innebär att resandet årligen ska öka med ca 7 procent. Dessförim1an var ägardirektivet för resandeutvecklingen en genom­ snittsökning med minst 3 procent per år. Eftersom resandeutvecklingen är av största betydelse för trafikföretaget för det aktuella kontraktet beslöt UL att informera anbudsgivarna om det nya ägardirektivet och ge dem möjlig­ het att inkonuna med justerade anbud med anledning av detta. Innan det ändrade ägardirektivet kunde tas med i förhandlingarna var det dock nöd-
  
Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
I UPPSALA
 2010-11-05
vändigt att få klarhet i hur bolaget avsåg att utföra uppdraget, särskilt med avseende på samordningen av det stora antalet underentreprenörer. Parter­ na överenskom att mötas för att bolaget skulle ha möjlighet att presentera sina justerade trafikupplägg. Vid förhandlingsmötet presenterade bolaget ett väsentligt reviderat upplägg där de föreslagna underentreprenörerna reducerats. UL valde efter ajournering att acceptera den reviderade trafik­ lösningen. Nästa steg var att infonnera om den för det aktuella kontraktet väsentliga förändringen i UL:s ägardirektiv. Den 7 juni 2010 inkom revide­ rade anbud från samtliga anbudsgivare.
Vare sig LOU eller LUF ger några ldara besked rörande vad en upphand­ lande myndighet får förhandla med anbudsgivarna om inom ramen för upphandlingsförfaranden där förhandlingar är tillåtna. Syftet med förhand­ lingsmöjligheten är att underlätta för den upphandlande myndigheten att få in anbud anpassade efter den upphandlande myndighetens krav. Eftersom LUF uttryckligen tillåter förhandlingar ser UL det som en självklarhet att ett anbud som justeras efter förhandling inte ska uppfattas som ett nytt, och för sent inkommet, anbud i LUF:s mening. Detta måste gälla oavsett om förha11dlingen behandlm· pris och/eller andra avtalsvillkor.
I det aktuella avtalet måste anbudsgivarna ta en betydande affärsrisk kopp­ lad till resandeutvecklingen. En stön-e passagerarölming motiverar ett lägre anbudspris, eftersom trafikföretaget får täclming för detta i f01m av den rörliga ersättningen för påstigande passagerare. I och med det förändrade ägardirektivet reducerades affärsrisken högst avsevärt. UL bedömer själv värdet av den givna informationen till minst 20 miljoner kr per år under den 10-åriga avtalsperioden. Det är en väsentlig skillnad mellan att UL:s ägare, det vill säga kommunerna och landstinget i Uppsala län, ger ägm·di­ rekiiv om att resandet ska fördubblas till 2020 och att UL:s ickepolitiska styrelse fattar beslut om att arbeta i enlighet med bra11schens inriktning om en fördubbling. UL kan i praktiken inte åstadkomma någon ökning av re-
 
Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
 I UPPSALA
2010-11-05
sandet om inte dess ägare bidrar genom erforderlig finansiering till trafi­ ken, framkomlighetsåtgärder etc. Det är först i och med det nya ägardirek­ tivet som det går att skapa reella förutsättningar för att kmma nå fördubb­ lingsmålet.
Skada
Bolaget har inte lidit skada eller riskerat att lida skada till följd av fel i upphandlingen. Bolaget har kvalificerats att delta utifrån den felaktiga upp­ fattningen att bolaget självt skulle utföra trafikåtagandet. Felet kan ha be­ rott på att förfrågningsunderlaget har utformats felaktigt av UL. UL:s un­ derlåtenhet att i förfrågningsunderlaget ställa krav på uppgifter och bevis­ ning om m1derentreprenörer har påverkat det konkurrensuppsökande ske­ det i upphandlingen. Bolagets underlåtenhet att i anbudet ange vilka under­ entreprenörer bolaget avsåg att anlita och underlåtenhet att ge in bevis i form av åtagande från underentreprenörema im1ebär att bolaget inte upp­ fyller skaderekvisitet. Bolaget kan inte heller anses ha lidit skada av avbry­ tandebeslutet som sådant då bolaget självt har inställningen att upphand­ lingen ska göras om och UL har avbrutit upphandlingen efter att dessförin­ nan ha tilldelat en am1an anbudsgivare (KR-Trafik) kontraktet.
Rättelse eller göra om upphandlingen
Brott mot upphandlingssekretessen är ett typexempel på fel som motiverar att en upphandling görs om och inte att rättelse sker, eftersom det är omöj­ ligt att fastställa hur anbuden hade sett ut utan sekretessbrottet. Samtliga anbudsgivare inkom med justerade priser till föUd av de förändrade ägardi­ rektiven. De reviderade priserna har tillkonm1it som en föUd av en anpass­ ning av anbuden till UL:s krav och är förenliga med LUF. Det är omöjligt att i en förhandlad upphandling återgå till läget före en förhandling. De första anbudsprisema är helt irrelevanta. Det är inte möjligt att förordna om rättelse då bristerna i upphandlingen har påverkat det konklmensuppsö­ kande skedet i upphandlingen.
 
Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
UL åberopar bl.a. utdrag ur UL:s nya ägardirektiv samt e-postmeddelanden ställda till UL:s VD.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 16 kap. 1 § första stycket LUF anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
I 16 kap. 2 § första stycket LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna.
Utredningen i målet
I förfrågningsunderlaget, Dokument A - Upphandlingsföreskrifter region­ busstrafik 2010 pm1kt 2.2.1, anges att upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling enligt LUF.
I förfrågningsunderlaget, Bilaga BS - Översikt UL:s försäljningssystem, punkt 1 Bakgrund anges bl.a. följande. I kommande trafikupphandlingar kornmer ett resandebaserat incitament att utgöra en del av ersättningen till Trafikföretaget. Denna ersättning baseras på antal påstigande resenärer som registreras i Beställarens biljettsystem samt resande från separata sälj­ system, exempelvis Resplus och gruppresor. Ersättningen är densamma oberoende av färdbevistyp.
I UPPSALA
2010-11-05
 
Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
 I UPPSALA
2010-11-05
I förfrågningsunderlaget, Dokument B2 - Resandebaserad ersättning regi­ onbusstrafik 2010, anges att den totala smmnan för resandebaserat incita­ ment utgörs av 101 331 000 kr.
I förfrågningsunderlaget, Dokument C - Modellavtal Regionbusstrafik, pm1kt 4.1 anges att Trafikföretagets ersättning består av en ersättning base­ rad på resande och antal bussgodsförsändelser samt produktionsersättning. I punkt 4.2 anges att resandeincitament utbetalas med tio kr för lokal och 18 kr för regional. I punkt 4.3 anges att Trafikföretagets produktionsersätt­ ning består av ett pris på Basvolymen samt ett a pris för tillk01m11ande re­ spektive avgående tidtabellstimmar, tidtabellskilometer samt fordon inom frivolymen. Angiven ersättning ilmefattar samtliga moment som fordras för trafikuppdragets :fullgörande om inte annat uttryckligen anges.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har i dom denna dag i mål nr 6404-10 och
mål nr 6023-10 fmmit att UL:s beslut den 16 augusti 2010 att avbryta upp­ handlingen var ogiltigt. Vid detta förhållande ska förevarande mål inte av­ skrivas på grund av UL:s beslut att avbryta upphandlingen och inte heller ska förvaltningsrätten i detta mål pröva huruvida UL har haft sakliga skäl för sitt beslut om avbrytande. Vidare får bolagets yrkande om vilandeför­ klaring av detta mål härigenom anses ha förfallit.
Tjänstekoncession
Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till UL:s invändning att upphandlingen är en tjänstekoncession och således inte omfattas av upp­ handlingsdirektivens tillämpningsområde. Med tjänstekoncession avses enligt 2 kap. 18 § LUF ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten.
  
Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
I UPPSALA
2010-11-05
I Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT nr C 121, 29/04/2000 s. 0002-0013, p. 2.2) anges bl.a. följande. Nyttjanderättskriteriet är avgörande när det gäller att fastställa om ett avtal är en tjänstekoncession eller inte. Enligt detta laiterium rör det sig om en koncession om tjänsteleverantören tar riskerna i samband med den tillhan­ dahållna tjänsten (etablering och nyttjande) och tar ut ersättning av använ­ daren, t.ex. via avgifter i vilken form det än må vara. Sättet på vilket tjäns­ televerantören får ersättning är, liksom för alla byggkoncessioner, en faktor som gör det möjligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet. Tjänstekoncessioner kännetecknas av att ansvaret för nyttjandet överförs på koncessionshavaren.
I målet har framkommit att avtalskonstruktionen är sådan att ett resandeba­ serat incitament k01mner att utgöra en del av ersättningen till trafikföreta­ get, vilket tillsammans med produktionsersättning utgör den totala ersätt­ ningen. Det är den fasta, produktionsbaserade ersättningen som företagen har lämnat pris på. Utredningen visar att den resandebaserade ersättningen uppgår till ca 101 miljoner kronor per år och att den fasta ersättningen, vilken utgörs av anbuden, därmed utgör en betydande del av den totala ersättningen. Förfrågningsunderlaget och UL:s svar på frågor av anbudsgi­ vama utvisar att UL avser att hantera risker gemensamt med trafikföretaget och att samverkan och tillsarnmansperspektiv är den gemensamma affärens grnndpålar. Konstruktionen innebär att trafikföretaget och UL tillsammans påverkar och utvecklar verksamheten och att den affärsmässiga risken de­ las.
Vad som har framkommit om förfarandet ger, enligt förvaltningsrättens mening, inte stöd för att den ekonomiska risken i allt väsentligt åvilar leve­ rantören. Förvaltningsrätten fim1er därmed att förfarandet inte kan anses utgöra en tjänstekoncession utan att den avser anskaffning av tjänster i

Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
 I UPPSALA
2010-11-05
LUF:s mening och således är underkastad de upphandlingsrättsliga regler­ na.
PrövningenligtLUF
Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till huruvida upphandlingen har skett i strid med LUF och de gemenskapsrättsliga principerna. Enligt
1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det är i målet ostridigt att en företrädare för UL har länmat ut infonnation om bolagets anbud som omfattas av anbudssekretess enligt 19 kap 3 § andra stycket OSL till anbudsgivare i upphandlingen. UL vitsordar att det finns anledning att anta att upphandlingen inte har genom-• fö1is med iakttagande av likabehandling av leverantörerna. Mot bakgrund av vad som har framkommit i målet fim1er förvaltningsrätten det visat att UL, genom utlänmande av information som omfattas av anbudssekretes­ sen, har agerat i strid mot likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 24 § LUF.
För att rätten ska besluta om ingripande mot en upphandling enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot LUF, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta. Bolaget är en av tre an­ budsgivare i den aktuella upphandlingen och det är bolagets anbud som har lämnats ut till anbudsgivare i upphandlingen. Vid tiden för den sekretess­
belagda informationens utlämnade hade bolaget länmat det anbud med lägst pris. Mot dem1a bakgrund finner förvaltningsrätten att bolaget lidit eller i vaii fall riskerat att lida skada till följd av UL:s agerande i strid med LUF.
Då skäl för ingripande enligt LUF föreligger har förvaltningsrätten att, oavsett hur yrkandena har utformats, välja mellai1 att besluta att upphai1d­ lingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). En första

Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4705-10 E
I UPPSALA
2010-11-05
förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska komma i fråga är att det fel som förekommit inte har påverkat upphand­ lingens konktmensuppsökande skede (se RÅ 2008 not 26). Det är klarlagt att UL:s agerande i strid mot likabehandlingsprincipen i vart fall kan hän­ föras till tiden mellan den första och andra anbudsomgången. Selaetess­ brottet kan således ha påverkat anbudsgivamas möjlighet att utfom1a sina reviderade anbud. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte möjligt att med säkerhet utröna på vad sätt UL:s agerande i strid mot LUF och ge­ rnenskapsrättsliga regler även kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund finner förvalt­ ningsrätten att de allvarliga fel som har begåtts i upphandlingen inte kan läkas genom rättelse utan föranleder att upphandlingen ska göras om, i enlighet med bolagets andrahandsyrkande. Förvaltningsrätten bifaller såle­ des bolagets ansökan om överprövning och förordnar att Upplands Lokal­ trafik AB:s upphandling av regionbusstrafik 2010 i Uppsala län ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA)
 /,/
J
/tu'\.._
Camilla Molina förvaltningsrättsfiskal
Målet har handlagts av Lim1ea Fagerberg.
/,t/,�fi
I<