Dok.Id 155299 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-05-02 1 Meddelad i Växjö Mål nr 879-17 '1(17 Avd Dnr KSnr SÖKANDE Sjöbloms Sjukvårdsutrustning AB, 556239-4048 Myrängsvägen 8 891 50 Örnsköldsvik MOTPART Landstinget i Kalmar län Upphandlingsenheten Box 601 391 26 Kalmar SAKEN J'(".- 0 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Sjöbloms Sjukvårdsutrustning AB:s ansökan om överprövning och beslutar att den del av upphandlingen som avser produkt­ grupp 4 ska göras om. Aktbll KONKURRENSVERKET .:..\J,. UJ 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 879-17 IVÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling av ramavtal avseende sängar och rullande material. Upphandlingen bestod av åtta olika produktgrupper och genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU. Varje produktgrupp utvärderades för sig och anbud kunde lämnas på en eller flera produktgrupper. Landstinget avsåg att anta det anbud per pro­ duktgrupp som var det ekonomiskt mest fördelaktiga, d.v.s. landstinget av­ såg att teckna ramavtal med en leverantör per produktgrupp och sedan göra avrop från den antagna leverantören. Upphandlingens produktgrupp 4 innehöll position 4 (undersökningsbrits 2-delad, elmanövrerad) och position 5 (grindar). För denna produktgrupp inkom totalt tre anbud och i tilldelningsbeslut den 8 mars 2017 antogs Oscar Medtec AB som leverantör ror produktgruppen. Sjöbloms Sjukvårds­ utrustning AB:s (Sjöbloms) anbud placerade sig på andra plats vid anbuds­ utvärderingen. Sjöbloms begär överprövning av upphandlingen och yrkar att tilldelning bör ges till den leverantör vars offererade produkt uppfyller samtliga skall-krav som landstinget angivit i förfrågningsunderlaget. Sjöbloms anför bl.a. föl­ jande. Förfrågningsunderlaget innehåller ett skall-krav avseende position 4 i produktgrupp 4 som stipulerar att produktens ryggstöd ska vara manuellt reglerbart. Även i "frågor och svar" framgår det att man antingen uppfyller skall-kravet och erbjuder manuell reglering, eller så erbjuder man kombine­ rat manuell och elektrisk reglering för att bli antagen. Vinnande leverantör har tilldelats avtalet på felaktig grund eftersom dennes produkt endast har elektriskt reglerbart ryggstöd och således inte uppfyller det som i leveran­ törsdokumentet kallas "skall-krav" och det som man i frågor och svar kallar "minimikrav". De har själva en brits med elektroniskt reglerbart ryggstöd som de valt att inte offerera på grund av detta obligatoriska krav. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 879-17 I VÄXJÖ Landstinget motsätter sig ansökan om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten avslår ansökan och i andra hand att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska göras om avseende position 4 och 5 i produktgrupp 4. Landstinget anför bl.a. följande. Det vinnande anbudet har uppfyllt samtliga obligatoriska krav och varit det mest ekonomiskt fördel­ aktiga. Det stämmer att det ursprungligen var ett krav att produktens rygg­ stöd skulle vara manuellt reglerbart. Detta krav var inte helt optimalt ef­ tersom det under anbudstiden framkom att det inte finns några britsar som har både manuellt och elektrisk reglerbart ryggstöd. På grund av detta juste­ rades kravställningen i "frågor och svar". Genom denna justering läktes den tidigare bristen då samtliga leverantörer samtidigt fick den nya information­ en. I svaret till fråga 31 i "frågor och svar" framgår det att det endast är ett minimikrav att ryggstödet skulle gå att reglera manuellt och att det därför både är tillåtet och till och med bättre om produkten istället har en elektrisk reglering. I svaret till fråga 40 har man återigen förtydligat denna justering genom att specificera att såväl endast elektrisk, som såväl elektriskt som manuellt reglerbart ryggstöd, gav premierbara mervärden i utvärderingfasen. En normalt omsorgsfull och aktsam anbudsgivare har således kunnat förstå vad som krävts för att avge ett kvalificerat och konkurrenskraftigt anbud. Det ligger inom Sjöbloms eget kontrollansvar ifall de försummat att upp­ märksamma detta faktum. Sjöbloms tillägger genom yttrande bl.a. följande. Ett skall-krav ska enligt LOU alltid ha högsta prioritet, oavsett vad upphandlandaren i övrigt har antytt eller menat. Det var helt och hållet på grund av detta som de valde att offerera en brits med manuell ryggstödsreglering, trots att de såg andra kommentarer som tydde på motsatsen. Det kändes också extra viktigt att till punkt och pricka följa varje skall-krav i upphandlingen, som dessvärre måste betraktas som ovanligt rörig. Endast en formell korrigering av detta skall-krav skulle ha kunnat få dem att handla annorlunda. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 879-17 I VÄXJÖ SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § 1 LOU över­ pröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet är inte förhind­ rad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprung­ liga förfrågningsunderlaget. En ändring i ett skall-krav bör dock normalt ses som en väsentlig förändring (ifr Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 juni 2010 i mål nr 1132-10). Förvaltningsrättens bedömning Det är i målet ostridigt att förfrågningsunderlaget genomgått en förändring genom avsnittet "frågor och svar" på så sätt att landstinget har ändrat ett skall-krav. Ändringen har visserligen varit något otydlig men kan enligt 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 879-17 I VÄXJÖ förvaltningsrättens mening inte tolkas på annat sätt än att kravet på ryggstö­ det i praktiken övergått från att obligatoriskt vara manuellt ställbart till att obligatoriskt endast vara ställbart. Ett manuellt ställbart ryggstöd har däref­ ter i anbudsutvärderingen tilldelats grundpoäng och ett elektriskt ställbart ryggstöd getts ett mervärde. Enligt förvaltningsrättens mening är denna för­ ändring av sådan art att den är väsentlig i förhållande till förfrågningsun­ derlaget. Genom förändringen har det inte bara funnits en otydlighet för de inblandade parterna om vad som gällt. Den kan också ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med an­ ledning av villkorets ursprungliga utformning. Landstinget har således ge­ nom sitt agerande brutit mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprinci­ pen. Landstinget har härigenom genomfört upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. Fråga är därmed om Sjöbloms har lidit eller kan komma att lida skada av överträdelsen. Den aktuella överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande ske­ det, varför skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt. Enligt praxis kan det heller inte krävas att sökandebolaget ska göra sannolikt att denne skulle komma i fråga som huvudleverantör, om de påstådda bristerna inte hade förelegat. Sjöbloms har gjort gällande att de själva har haft möjlighet att offerera en brits med elektriskt ställbart ryggstöd men att de valt att inte lämna anbud på denna då den inte uppfyllt det nu aktuella skall-kravet. Av förfrågningsun­ derlagets generella krav, punkt 2.3, framgår att anbudsgivaren kan offerera maximalt en produkt per position. Enligt förvaltningsrättens mening står det därigenom klart att förfrågningsunderlagets utformning påverkat Sjöbloms utformning av sitt anbud och att de, om felet inte förelåg, hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Den omständigheten att samtliga intresse­ rade leverantörer fått den nya informationen om ryggstödet i frågor och svar föranleder inget annat ställningstagande. Överträdelsen har därför enligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 879- 1 7 I VÄXJÖ förvaltningsrättens mening medfört att Sjöbloms möjlighet att tilldelas kon­ trakt har försämrats, varför bolaget härigenom får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande mot upphand­ lingen enligt LOU, varvid någon annan åtgärd än att låta upphandlingen i denna del göras om inte kan komma ifråga. HURMANÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Maria Dahlqvist rådman Föredragande: Kalle Gillgren 6 •I�·!,.,.:t, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ��& Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3.