,t KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida1(3) Mål nr 5126-15 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 2 5 .,. KLAGANDE Avd Dnr KSnr BetonmastAB, 556931-4080 Avdelning 1 2015 �09- 2 2 Aktbil Ombud: Advokat JanAndersson och advokat Ingrid Sandstedt Advokatfirman PedersenAB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPARTER 1. Fabs AB, 556048-9162 Meddelat i Göteborg Ombud: Bolagsjurist Lotta Åström FabsAB 441 81 Alingsås 2. Semeke Bygg AB, 556621-6908 Ombud: Advokat Johan Rappmann Advokatfirman GlimstedtAB Box 2259 403 14 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 september 2015 i mål nr 5893-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 14 september 2015 upphör därmed att gälla. Dok.Id 330251 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 7600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT YRKANDEN M.M. Betonmast AB överklagar förvaltningsrättens dom. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Sida 2 Mål nr 5126-15 I målet uppkommer fråga huruvida Betonmast AB har talerätt gentemot förvaltningsrättens dom. Av 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (197 1:291) följer att förvaltningsrättens beslut tär överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Av praxis om talerätt i mål om offentlig upphandling framgår att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet ( se bl.a. HFD 2011 ref. 85 och HFD 2012 ref. 2). I detta mål har förvaltningsrätten, efter att Semeke Bygg AB ansökt om överprövning, beslutat att upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse har gjorts genom att anbudet från Betonmast AB utvärderats på nytt, varvid poäng inte ska erhållas för erfarenhet från referensuppdraget The Reef. Förvaltningsrättens dom innebär inte att upphandlingen avbryts, att någon annan leverantör utpekas som vinnare eller att Betonmast AB utesluts från det vidare förfarandet. Kammarrätten anser därför att förvaltningsrättens dom inte har en sådan precis och påtaglig betydelse för Betonmast AB som krävs för att talerätt ska finnas. Överklagandet ska därmed avvisas. KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida3 GÖTEBORG Månrl 5126-15 H i �:P: :· RKLAGAR, se bilaga B (formulär J�� 1 a 1·n "?litvfi!f..« Niclas Falkendal referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM c::0>-,\-- ��u Sida1(7) Mål nr 5893 -15 I GÖTEBORG 2015-09-02 Avde lning2 SÖKANDE Me dde ladi Göte borg Se me ke Bygg AB, 556621-6908 Ombud: Advokate nJohan Rappmann AdvokatfirmanGlimste dtAB Box2259 403 14Göte borg MOT.PART 1.FABSAB, 556048-9162 4 4 1 8 1 A l i n gs så Ombud: Advokate n Svante Hje rten ochjur.kand. SaraKarslson Gärde Wse slau advokatbyrå iGöte borg AB Kungstorge t2 411 17Göte borg 2. Be tonmsa t AB, 55693 1-4080 Ombud:· Advokate rnaJan Ande srson ochIngrid Sandste dt AdvokatfirmaPn e de sr e n AB Box 3 462 103 69 Stockholm SAKEN Öve rprövning e nligt lage n(2007:1091) om offe ntlig upphandlingL, OD FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätte n bifalle r ansökan och beslutar att upphandlinge nf'ar avslutsafösrtefter.detattrttä eslehargjorstgenomattanbudetfrån Be tonmast AB utvärde rast på nytt varvid poäng inte ska e rhållsa öf r e rfare nhe tfrån re fere nsuppdrage tThe Re e f. Dok.Id 35569 1 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksad.ress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid 031 -73270 00 031-7117859 måndag - fredag E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5893-15 I GÖTEBORG BAKGRUND FABSAB har i öppet förfarande genomfört en upphandling av general­ entreprenad för om- och tillbyggnad av Nolhagahallen (objekt 3201, projekt 807). Genom tilldelningsbeslut av den 22 april 2014 tilldelades Betonmast AB (Betonmast) kontraktet. Sedan SERNEKE Byggnads AB (Semeke) och Peab Sverige AB (Peab) ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 19 augusti 2014 i mål nr 4743-14 och 4811-14 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom att anbuden från Betonmast och Peab utvärderats på nytt avseende Organisation och bemanning. Genom nytt tilldelningsbeslut av den 29 augusti 2014 tilldelades Semeke kontraktet. Sedan Betonmast ansökt om överprövning, beslutade förvaltningsrätten i dom den 16 oktober 2014 i mål nr 9318-14 att avslå ansökan om överprövning. Betonmast överklagade domen till Kammar­ rätten i Göteborg som i dom den 19 november 2014 i mål nr 5735-14 upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltnings­ rätten för fortsatt handläggning. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 28 januari 2015 i mål nr 12248-14 att upphandlingen fick avslutas först sedan utvärderingen rättats på sådant sätt att Betonmast tillgodoräknats meritpoäng för sitt referensuppdrag The Reef. Den 2 februari 2015 meddelade FABSAB nytt tilldelningsbeslut som ersatte tilldelningsbeslutet av den 29 augusti 2 014. Betonmast hade genom beslutet tilldelats kontraktet. Sedan Semeke ansökt om överprövning, beslutade förvaltningsrätten i dom den 16 april 2015 i mål nr 1513-15 upphandlingen f'ar avslutas först efter det att rättelse har gjorts genom att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5893-15 I GÖTEBORG anbuden från Semeke och Betonmast utvärderats på nytt. Efter att Betonmast överklagat, upphävde kammarrätten domen av formella skäl, utan prövning i sak ( beslut den 26 maj 2015 i mål nr 2101-15). FABS AB har den 28 maj 2015 meddelat ett·nytt tilldelningsbeslut. Av det nya - i detta mål nu aktuella - tilldelningsbeslutet framgår att Betonmast tilldelas kontraktet. YRKANDEN M.M. Serneke yrkar i första hand att upphandlingen inte f'ar avslutas innan utvärderingen rättas på sådant sätt att a) utvärderingen ska beräknas med en decimal och b) Betonmast tilldelas O poäng för utvärderingskriteriet Organisation och bemanning, alternativt att Betonmast inte ges meritpoäng för referensuppdraget The Reef. I andra hand yrkar Semeke att upphandlingen ska göras om. Semeke anför i huvudsak följande. FABS AB har felaktigt använt två decimaler i stället för en decimal vid poäng­ beräkningen. Den av Betonmast åberopade personen har inte varit platschef vid nybyggnad av badanläggning med inomhussimbassäng om minst 25 meter. Personen var projektchef-inte platschef- vid arbetena med The Reef i Fredrikshamn. Det var även- fråga om en ombyggnad och inte en nybyggnad. Det uppfördes inte heller någon inomhussimbassäng om minst 25 meter. Flera meter av den åberopade längden har ett djup om 0-50 cm. Till skillnad från äventyrsbad har simbassänger särskilda krav på sig vad gäller längd, bredd och djup, där minimimåttet avseende djup är 1,1 meter. Betonmast har därför tilldelats poäng på felaktiga grunder. FABS AB har brutit mot principen om transparens genom att kraven i förfrågningsunderlaget har varit otydliga genom användandet av begreppen nybyggnation och platschef. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5893-15 I GÖTEBORG FABSAB anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Utvärderingen är korrekt gjord och skäl saknas för ingripande enligt LOU. Begreppet simbassäng kan inte likställas med tävlingsbassäng och det som efterfrågades var erfarenhet av nybyggnad av "badanläggning med inomhussimbassäng minst 25 meter". Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt för att möta de krav som följer av LOU. Betonmast anser att ansökan ska avslås och anför·sammanfattningsvis följande. Utvärderingen av organisation och bemanning är korrekt geno:m:förd när poäng erhållits för referensuppdraget The Reef. En simbassäng behöver enligt förfrågningsunderlaget inte utgöras av en rektangulär bassäng med Svenska Sim.förbundets mått för tävlings­ bassänger, s.k. kortbana. I förfrågningsunderlaget har inte angetts något krav på minimidjup. Det räcker att simbassängen i någon ledd mäter minst 25 meter, är avsedd att vara vattenfylld och fungerar för simning och bad. Dessa krav är uppfyllda. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Den i målet aktuella upphandlingen har tidigare vid flera tillfällen varit föremål för domstols prövning på det sätt som redovisats under avsnittet bakgrund ovan. Det tilldelningsbeslut som ska prövas i detta mål är tilldelningsbeslutet av den 28 maj 2015 genom vilket Betonmast tilldelats kontraktet. Det aktuella tilldelningsbeslutet har ersatt de tilldelningsbeslut vilka tidigare varit föremål för domstols prövning. Vid den nu aktuella prövningen har förvaltningsrätten att göra en ny och självständig prövning utifrån de grunder som det sökande bolaget Semeke nu åberopar i ansökan. Det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5893-15 förhållandet att upphandlingen tidigare varit föremål för överprövning utgör inte hinder mot att nu överpröva det nya tilldelningsbeslutet Gfr HFD 2013 ref. 36). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr_RÅ 2009 ref. 69). I 1 kap. 9 § LOU sägs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som är tillräckligt tydligt så att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens även om vissa brister och oklarheter f'ar godtas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten gör inledningsvis bedömningen att användandet av begreppen platschef, nybyggnation och inomhussimbassäng i förfrågnings­ underlaget inte inneburit sådana brister att det av den anledningen finns skäl för ingripande med stöd av LOU. I förfrågningsunderlaget föreskrivs - såvitt nu är av intresse - följande om organisation och bemanning: I GÖTEBORG AFB.53 Prövning av anbud [...] Organisation och bemanning Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5893-15 Poäng för organisation och bemanning för projektet utgår för föreslagen projektorganisation; platschef, entreprenadchef, arbetschef, inköpschef: 1. Erfarenhet som platscheffrån nybyggnad av badanläggning med inomhussimbassäng minst 25 m är meriterande - Platschefmed erfarenhet från ett projekt erhåller 1 poäng -Platschefmed erfarenhet från två projekt eller fler erhåller 2 poäng [...] Se re ne ke hargjort gällande att de n av Be tonmsa t åbe ropade pe sr one nsom varit ve rksam vid byggnatione n avThe Re e f iFre drikshamn inte har varit plast che f vid nybyggnad av badanläggning me d inomhusimbsasäng om minst25 me te rF. ABS AB har använt be gre ppe t inomhusimbsasäng om minst25 me te r.Inomsimidrotte nföre komme r25-me te sr bsasänge rs, .k. kortbanor, och50-me te sr bsasänge rs, .k. långbanorD. e t ligge r däför r nära till hands att uppfatta de tså att de t är e rfare nhe t av nybyggnation av inomhusimbsasäng me dsådana måttsom most varar de som gälle rför kortbanor, dvs.25 me te r,som e fte rfrågsa . Unde r alla omständighe te r mså te be gre ppe t inomhussimbsasäng uppfattsa så,att fråga är om e n inomhus­ bsasäng avse ddförsimning.I måle t har, ge nom ingivna ritningar, kommit framatt djupe t i de naktue lla bsasänge n inte ärstort nog att me dge simning på he lasträckan om25 me te r. Be tonmsa tskulle däför r rätte lige n inte ha e rhållit poängför re fere nsuppdrage tThe Re e f i de nna de l vid utvärde ringe nF. e le t är avsådan be tyde sl e vid utvärde ringe n attSe me ke har liditskada och ingripande skaske e nligtLOU.Förvaltningsrätte n går d ä för r i n t e n ä r m a r e i n p å d e ö v r i g a a v S e m e k e a fön r d a gru n d e rn a . D e t ä r e n tillräcklig åtgärd att upphandlinge n rättas påsåsätat tt anbude t från Be tonmsa t utvärde rsa på nytt, varvid poäng inte ska e rhållsa för e rfare nhe t från byggnatione n vidThe Re e .f I GÖTEBORG S di a 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5893-15 I GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1 B LOU) �- c_---X.arin Hartmann Rådman • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt :framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpmier och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga www.domstol.se