FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-08-17 Mål nr 1255-18 I KDlfKURRENSVERKET SÖKANDE EasyPark AB, 556626-7893 Positionen I03 115 74 Stockholm Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Skeppsbron 32 111 30 Stockholm MOTPART Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla 2n 7 Aktbil � Meddelad i Linköping Ombud: Advokat Johan Rappmann ochjur.kand. Lorena Bokberg Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd �· :" ., � r:r-- } uv I Dnr KSnr i\ ........ . , ·- Dok.Id 324479 Postadress Box 406 58 I 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expcditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-18 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Uddevalla kommun (Beställaren) genomför upphandling av ramavtal avse­ ende "Digital parkering" med dnr SEN 2018-13 (Upphandlingen). Upphand­ lingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU och tilldelnings­ grund är lägsta pris. Beställaren meddelade den 9 februari 2018 tilldelnings­ beslut av vilket det framgår att lnteleon AB, Parkster AB och Cale Access AB har tilldelats ramavtal i Upphandlingen. EasyPark AB (Bolaget) rang­ ordnades på fjärde plats och tilldelades inte ramavtal. Bolaget ansöker om överprövning av Upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att ny utvärdering ska genomföras där anbuden från lnte­ leon AB, Parkster AB och Cale Access AB inte ska beaktas. Beställaren motsätter sig bifall till Bolagets ansökan. VAD PARTERNA SAMMANll'ATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Upphandlingen syftar till att tilldela ramavtal som gäller i maximalt fyra år till tre leverantörer. Ramavtalet gäller utan rangordning mellan antagna le­ verantörer vilket innebär att parkeringskunden kommer att välja tjänsteleve­ rantör bland de antagna ramavtalsleverantörerna. Den tjänst som anbudsgi­ varen ska erbjuda Beställaren innebär starkt förenklat att parkeringskunden sköter sin parkering via den digitala tjänsten och där leverantören överför parkeringsintäkterna till Beställaren med avdrag för en viss avtalad procent­ sats. Den avtalade procentsatsen utgör leverantörens ersättning för helhetså­ tagandet och storleken på procentsatsen ligger till grund för utvärderingen av anbuden (dvs. lägst pris). 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-18 I LINKÖPING Enligt upphandlingsdokumentet skulle anbud ges in senast den 7 februari 2018. Den 8 februari 2018 begärde Beställaren att anbudsgivarna lnteleon AB (lnteleon), Parkster AB (Parkster) och Cale Access AB (Cale) skulle ge in förklaringar till de låga priser som offererats. Inteleon, Parkster och Cale har samtliga offererat antingen s.k. nollanbud eller en minimal ersättning om endast 0, I%. Detta ska jämföras med övriga anbudsgivares anbud; Electronic Parking AB (2,92%), Bolaget (5%) samt Parkeringslösningar Sverige AB (7%). I syfte att säkerställa effektiv konkurrens, ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet be­ aktas vid myndighetens granskning av om ett anbud som framstår som onormalt lågt ska godtas eller förkastas. Detaljerade, trovärdiga och seriösa förklaringar om möjligheter att dra nytta av exempelvis betydande skalför­ delar och synnerligen god ekonomisk ställning eller pressande av vinstmar­ ginaler för att på ett effektivare sätt kunna ta sig in på den aktuella mark­ naden kan, men behöver inte, vara en tillräcklig förklaring. Det måste dock alltjämt stå klart för den upphandlande myndigheten att leverans kan förvän­ tas ske till det erbjudna priset och de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bolaget har anledning att befara att (i) lnteleon, Parkster och Cale inte på ett tillfredställande sätt bemött och förklarat sina onormalt låga anbud och att (ii) anledningen till att Inteleon och Parkster kunnat offerera nollanbud står att finna i att anbudsgivarna avser att få intäkter från parkeringskunden som inte varit förutsatt, utan tvärtom förbjudet, i upphandlingsdokumentet (ge­ nom fakturaavgifter). Eftersom Inteleons, Parksters och Cales förklaringar sekretessbelagts i sin helhet av Beställaren kan Bolaget, av förståeliga skäl, inte med någon när­ mare precision utveckla varför förklaringarna inte är godtagbara. Det går 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-18 I LINKÖPING dock att notera följande som pekar på att förklaringarna inte är särskilt detal­ jerade eller specifikt kopplade till Upphandlingen. • Två av anbudsgivarna, Cale och Parkster, avger sina förklaringar redan efter 23 respektive 26 minuter från det att Beställaren begärt förklaringarna. • Utifrån sekretessmarkeringens storlek, är förklaringarna som avgivits av Cale och Parkster mycket kortfattade. Det troliga är att de svar som avgetts från i vart fall Cale och Parkster är standardiserade svar som återger de exempel till förklaringar som återfinns i LOU och som Beställaren refererat till i sin begäran. Förklaringarna saknar då den detaljgrad och tydliga koppling till nu aktuell Upphandling som krävs. Detta i sig innebär atl Beställaren förfarit felaktigt när man accepte­ rade förklaringarna och anbuden. Det är vidare oklart vad Beställaren egent­ ligen avser med att "de lokala.forutsättningarna" som råder i Uddevalla motiverar de onormalt låga anbuden. Parkeringsrnarknaden i Uddevalla kommun är i jämförelse med andra kommuner liten och ger inte några sär­ skilda förutsättningar för att offerera nollanbud Den intäktskälla som anbudsgivare tillåts att uppbära från parkeringskund är tjänster till företagskunder. Enligt Beställarens svar på fråga 5 i Frågor och svar är det tillåtet för leverantören av tjänsten att träffa avtal med före­ tagskunder avseende parkeringstjänster samt att ta betalt för dessa tjänster. Ett nollanbud, eller ett nästan nollanbud, skulle givet kravställningen i Upp­ handlingen, i teorin kunna förklaras med att anbudsgivaren förväntas att få stora intäkter från företagskunder. Om man analyserar företagskundsmark­ naden i Uddevalla kommun utifrån företagsmarknader som liknar förhållan­ dena i Uddevalla kommun samt de uppgifter som Beställaren tillhandahållit i upphandlingsdokumentet, har den digitala parkeringsmarknaden ca 55 pro­ cent penetration av den totala parkeringsmarknaden (dvs. digital parkering och traditionell parkering via automat) där 45 procent av den totala parke- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 5 ringsmarknaden består av traditionell parkering som hanteras via automater. Marknaden för digital parkering kan i sin tur delas in privat och företags­ marknad, där företagsmarknaden står för ca 20 procent och privatkunder för ca 80 procent av parkeringsomsättningen. En uppskattning av omsättning för va1je anbudsgivare där marknadspenetration av totalmarknaden uppgår till ca 55 procent, innebär en omsättning på drygt 0,25 miljoner kronor per år. Om denna parkeringsomsättning ställs mot anbudsgivarnas kostnad att tillhandahålla digital parkeringstjänst till företag och till privata parkerings­ kunder, innebär det att anbudsgivarna går med förlust. Även om anbudsgivarna Inteleon, Parkster och Cale förklarat sina låga an­ bud med att bolagen förväntas få tillräckligt stora intäkter på företagskun­ der, kan som visats ovan, detta inte motivera nollanbud. Detta beror på att intäkterna inte är tillräckligt höga jämfört med kostnaderna för att ens gå "plus minus noll". Om lnteleon, Parkster och Cale hänvisat till att intäkter ska genereras på företagsmarknaden kan det förmodas att dessa förklaringar saknar någon som helst konkret eller detaljerad redovisning (tex. kalkyl) kring vilka intäkter som företagsmarknaden ska generera. De förklaringar som kan ha avgetts har därmed låg trovärdighet och förklarar inte på ett till­ förlitligt sätt de låga anbuden. Detta innebär att Beställaren förfarit felaktigt när man accepterade förklaringarna och anbuden. Det ska även noteras att den förhållandevis stora skillnaden mellan anbudsgivamas pris (dvs. 0,01- 7 procent), i sig borde ha medfört att Beställaren ställt mera specifika frågor till de anbudsgivare som lämnat nollanbud (eller nästan nollanbud), t.ex. kring hur avtalsenlig leverans skulle kunna ske till offererade priser. Ef­ tersom Beställaren inte ställt sådana specifika frågor och då anbudsgivarna i sina förklaringar, troligen inte bemött och förklarat hur avtalsenlig leverans ska kunna ske, var Beställaren förhindrad att godta anbudsgivarnas förkla­ ringar. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 255-18 Ett starkt tilltagande problem i upphandlingar av digital parkering är att an­ budsgivare offererar nollanbud eller t.o.m. negativa anbud för att tilldelas kontrakt. När sedan parkeringskunden använder den digitala tjänsten debite­ ras kunden olika former av avgifter för tjänsten som inte varit förutsatt och som inte har beaktats vid utvärderingen. Ofta uppkommer denna problema­ tik genom att parkeringskunden vid registreringen till den digitala tjänsten automatiskt ansluts till vissa avgiftsbelagda tjänster eller automatiskt ansluts att erhålla pappersfaktura mot en avgift. Detta innebär att anbudsgivaren tillskapar sig intäkter för den digitala parkeringstjänsten som inte varit en förutsättning i upphandlingen och som får till föUd att utvärderingen av an­ buden blir ineffektiv samt att den parkeringsavgift som parkeringskunden i realiteten får betala blir väsentligen högre än avsett, vilket leder till subop­ timering av priset för parkering och förfelar syftet med upphandlingen. I Upphandlingen hade Beställaren angett i avsnitt 3.2. 12 Betalningsmetoder att anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla (i) Faktura (dvs. pappersfaktura) och (ii) avgiftsfri E-faktura. Det var dock oklart vilket av betalningsalterna­ tiven som anbudsgivaren skulle erbjuda slutkunden som förstahandsalterna­ tiv om slutkunden inte aktivt valde något betalningsalternativ. I Frågor och svar (fråga 6) uppmärksammades Beställaren på detta problem, dvs. när anbudsgivare utnyttjar oklarheter i upphandlingsdokumentet för leverans­ strategiska ändamål i syfte att påföra parkeringskunden okända avgifter. Genom givet svar har i Upphandlingen gällt, såsom obligatoriskt krav, att anbudsgivaren ska erbjuda kostnadsfri betalning för den privata slutanvän­ daren och vid registrering till tjänsten ska, om den privata slutkunden inte aktivt valt ett avgiftsbelagt betalningssätt, betalningssättet vara kostnadsfritt. Varken Inteleon eller Parkster har för avsikt eller kan för den delen uppfylla det obligatoriska kravet i avsnitt 3. 2. 1 2 Betalningsmetoder, att erbjuda slut­ kunden ett kostnadsfritt betalningssätt om kunden inte gjort något aktivt val I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-18 I LINKÖPING av betalningssätt. Det är också detta som är orsaken till att bolagenkunnat avge nollanbud. Av de allmänna villkor som Inteleon eller Parkster tillämpar i förhållande till privata slutkunder framgår bl.a. att de allmänna villkoren blir gällande mellan parkeringskunden och leverantören antingen genom användande av den digitala tjänsten eller samtycke vid registreringen till tjänsten. Det är alltså dessa allmänna villkor som kommer att tillämpas i förhållande till privata parkeringskunder i Uddevalla kommun. Både Inteleon eller Parkster har i sina allmänna villkor bestämmelser som innebär att om slutkunden inte aktivt väljer ett betalningssätt, är pappersfaktura det förvalda betalningssät­ tet och att en kostnad då utgår med 25 kr per pappersfaktura. Detta strider mot det obligatoriska kravet i avsnitt 3. 2. 12 Betalnh1gsmetoder som kravet förtydligats av Beställaren, samt utgör grunden till att Inteleon eller Parkster kan offerera nollanbud. Eftersom huvuddelen av alla privata parkeringskun­ der sannolikt inte gör något aktivt val kring betalningssätt, kommer de er­ hålla pappersfaktura och en avgift på 25 kr för va1je faktura. Till förekommande av eventuell invändning att lnteleon eller Parkster avser att tillämpa andra bestämmelser i förhållande till slutkunder i Uddevalla kommun kan följande sägas. Som utgångspunkt torde det inte vara möjligt för lnteleon eller Parlcster att tillämpa några särskilda villkor i förhållande till parkeringskunder i Uddevalla kommun eftersom de allmänna villkoren tillämpas i förhållande till alla användare oavsett var de parkerar landet. Detta är själva avsikten med just allmänna villkor. lnteleon eller Parkster skulle i sina förklaringar till Beställaren därmed behöva förklara hur bolagen kan tillämpa andra, särskilda, villkor mot användare som brukar tjänsten i Uddevalla kommun och detta även om användaren tidigare accepterat de allmänna villkoren som innebär förval pappersfaktura med avgift 25 kr. Li­ kaså skulle Inteleon och Parkster behöva förklara hur de kunder som t.ex. bor och använder tjänsten i andra kommuner, men som någon enstaka gång 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 255- 18 I LINKÖPING parkerar i Uddevalla kommun, dels kan undgå att placeras i förval för pap­ persfaktura, dels kan undgå avgift för pappersfaktura. Det framgår tydligt av de allmänna villkoren att varken lnteleon eller Parks­ ter haft för avsikt att uppfylla det obligatoriska kravet i avsnitt 3.2. 12 Betal­ ningsmetoder, vilket i sig är tillräckligt för att dessa anbudsgivares anbud ska förkastas. Hade det förhållit sig på annat sätt hade det varit naturligt att denna fråga adresserats i deras anbud el ler i de förklaringar som de avgett till Beställaren avseende sina nollanbud. Detta har, såvitt Bolaget kan be­ döma, inte skett. Vad som anförts ovan visar att förklaringen och möjlighet till att Inteleon och Partester kan lämna nollanbud, och trots detta gör vinst på uppdraget, rimligen står att finna i avvikelserna från ställda obligatoriska krav. Det kan noteras att de anbudsgivare som inte lämnat nollanbud utan förbehållit sig en ersättning mellan 2,92 procent - 7 procent, inte har villkor som innebär att kunden som förval erhåller pappersfaktura och en avgift på 25 kr. Bolaget gör således gällande att lnteleon, Parkster och Cales förlda­ ringar till de låga anbuden inte varit sådan att Beställaren kunnat acceptera förklaringarna enligt LOU. När det framkommer uppgifter, efter anbudstidens utgång, som gör att det kan ifrågasättas om ett obligatoriskt krav är uppfyllt eller inte, blir den rele­ vanta frågan i överprövningen inte om myndigheten borde ha kontrollerat uppgifterna vid anbudsprövningen, utan om det obligatoriska kravet faktiskt är uppfyllt. Även om Inteleon och Parkster undertecknat Bilaga Komplette­ ring 3 Kravspecifikation, står det klart att anbudsgivarna i sina allmänna villkor förbehåller sig en rätt till ersättning som, vilket är ostridigt, står i strid med och är förbjuden enligt förfrågningsunderlaget. En anbudsgivare kan inte å ena sidan tillämpa och implementera allmänna villkor i förhål­ lande till kund som strider mot Upphandlingens krav och å andra sidan hävda att de allmänna villkoren inte kommer att tillämpas. Som situationen ser ut nu finns det anbudsgivare som har allmänna villkor, t.ex. Bolaget, som inte förbehåller anbudsgivaren en rätt att tillämpa förval pappersfaktura FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 255-18 I LINKÖPING och fakturaavgiH, och anbudsgivare som tillåts att ha sådana villkor och civilrättsligt binda kund mot dessa villkor i strid med Upphandlingens krav. Detta är inte förenligt med likabehandling- och transparensprincipens krav och innebär ett avsteg i förhållande till principen att obligatoriska krav strikt ska upprätthållas. Redan mot denna bakgrund följer att anbuden från lnte­ Ieon och Parkster inte är kravuppfyllande och ska förkastas. Beställaren har å sin sida anfört att det kan ifrågasättas om Bolagets all­ männa v i ll kor överensstämmer med det obligatoriska kravet i avsnitt 3. 1. 4 Kundregister. Av Bolagets allmänna villkor framgår 61.a. att kunduppgifter i vissa fall kan lämnas ut. Till skillnad från det obligatoriska kravet i avsnitt 3. 2. 12 Betalningsmetoder, innebär det obligatoriska kravet i avsnitt 3.1.4 Kundregister dock inget ab­ solut förbud. Förfoganden (som t.ex. utlämnande av kunduppgifter) kan enligt kravet alltid ske med Beställarens godkännande. Något skäl till att ifrågasätta Bolagets anbud finns därför inte. Beställaren I Upphandlingen har sex anbudsgivare lämnat anbud, däribland Inteleon, Parkster och Cale. Beställaren har från de tre sistnämnda anbudsgivarna begä1t förkl aring t ill de låga priser som har offererats i Upphandlingen. Detta då de tre anbudsgivarna hade offererat antingen nollanbud respektive 0, 1 procent. Inteleon, Parkster och Cale gav in förklaringar inom angiven frist och Beställaren bedömde att lnteleon, Parkster och Cale hade förklarat sina anbud på ett tillfredsställande sätt. De tre anbuden kvalificerades såle­ des, jämte Bolagets anbud. Genom tilldelningsbeslut daterat den 9 februari 201 8 tilldelades Inteleon, Parl(ster och Cale ramavtal i Upphandlingen. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 255-18 I LINKÖPING De antagna anbudsgivarnas, lnteleons och Parksters, anbud strider inte mot de obligatoriska kraven på sätt som Bolaget påstår. Enligt LOU har den upphandlande myndigheten en skyldighet att begära förklaringar till låga anbud, under förutsättning att anbudet förefaller onorn1alt lågt. Regleringen har närmast syftetatt vara till skydd för den leverantör som lämnat det ifrågavarande anbudet, så att denne har möjlighet att lämna en förklaring till det låga anbudet. Det syftar även till att säkerställa en sund konkmTens mellan företag. Definition av begreppet onormalt lågt anbud finns varken i LOU eller i LOD-direktivet. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat att även mycket låga, eller till och med negativa priser kan anses godtagbara, vid en bedömning med hänsyn tagen till exempelvis tidigare erfarenhet av den upphandlande myndigheten som beställare, anbudsgivarens ekonomiska ställning, upphandlingens omfattning samt detaljerade och noggranna förklaringar. Inteleon har lämnat förklaringar, som Beställaren har bedömt vara rimliga och affärsmässigt motiverade. Beställaren har inte anledning att anta att lnteleons anbud skulle leda till att tjänsterna inte skulle kunna levereras i enlighet med uppställda havspecifikationer, att det låga anbudet skulle gå utöver tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrätlsliga skyldigheter eller att det på annat sätt inte skulle vara seriöst menat eller inte ge det efterfrågade resultatet. lnteleon har på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset varför det saknats skäl för Beställaren att förkasta anbudet. Parkster har lämnat en lång förklaring som överstiger en A4-sida. Beställa­ ren har bedömt Parksters förklaringar vara rimliga och affärsmässigt motiverade och har inte anledning att anta att Parksters anbud skulle leda till 10 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 255-18 I LINKÖPING att tj änsterna inte skulle kunna levereras i enlighet med uppställda kravspecifikationer, att det låga anbudet skulle gå utöver tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter eller att det på annat sätt inte skulle vara se1iöst menat eller inte ge det efteifrågade resultatet. Parkster har på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset varför det saknats skäl för Be­ ställaren att förkasta anbudet. Vad gäller Cale så är det korrekt som Bolaget anfört att Cale har lämnat ett relativt kort svar inom kort tid. Detta är dock inte anmärkningsvärt då Be­ ställaren begärt svar inom kort tid. Cales förklaringar berör bl.a. förhållandet att företaget redan är etablerat i kommunen. Beställaren har bedömt förklaringarna till det låga priset vara rimliga och affärsmässigt motiverade och har inte anledning att anta att Cales anbud skulle leda till att tjänsterna inte skulle kunna levereras i enlighet med uppställda kravspecifikationer, att det låga anbudet skulle gå utöver tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrätts­ liga skyldigheter eller att det på annat sätt inte skulle vara seriöst menat eller inte ge det efterfrågade resultatet. Cale har på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset varför det saknats skäl för Beställaren att förkasta anbudet. Mot bakgrund av att de tre anbudsgivarnas avgivna förklaringar innefattar beskrivningar av deras af:färsmodeller, grunder för kalkyler och/eller affärs­ sh·ategier är det vidare rimligt att förntsätta att kontaktpersonerna har sådan information lättillgänglig och kan avge en beskrivning eller förklaring hätiill på förhållandevis kort tid. Beställaren har även beaktat att berörda anbuds­ givares förklaringar kan anses rimliga och godtagbara samt affärsmässigt motiverade utifrån de lokala förutsättningarna som råder. Beställaren är medveten om atl det under en tid på marknaden för den aktuella branschen skett en utveckling mot mycket låg prissättning och t.o.m. nollanbud. Anbudsgivarc lämnar med erfarenhet av eller kännedom 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-1 8 I LINKÖPING om tidigare upphandlingar låga priser i syfte att etablera sig eller behålla sin position på en viss lokal marknad, som i ett större och lite längre perspektiv kan göra verksamheten lönsam. Genom avtal med Beställaren kan t.ex. leverantören skapa större kundbas och kan lättare komma in på närliggande marknader med bättre lönsamhet, såsom företagsmarknaden. Hälften av de totalt sex lämnade anbuden offererade nollanbud eller därintill. Mot bakgrund av Beställarens kännedom om marknaden och den höga andelen nollanbud var det inte självklart att nollanbuden verkligen var onormalt låga. Med hänsyn till att de trots allt innebar att ingen ersättning skulle lämnas valde Beställaren dock att inhämta förklaringar. Bolaget gör dättill gällande att Inteleons och Parksters respektive allmänna villkor står i uppenbar strid med de obligatoriska krav som uppställts av Beställaren, vilket skulle visa att de båda anbudsgivarna inte har för avsikt att upprätthålla de av Beställaren uppställda kraven i förhållande till privata slutkunder genom att ta ut avgifter från kunder, som använder den digitala tjänsten. Bolaget har hänvisat till och citerat del av lntcleons och Parksters respektive allmänna villkor och anför att dessa inte överensstämmer med Upphandling­ ens obligatoriska krav avseende betalningsmetoder. Först ska anmärkas att Beställaren, såsom upphandlande myndighet, är oförhindrad att själv bestämma om och, i förekommande fall hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella obligatoriska krav är uppfyllda, så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unionsrättsliga principer beaktas. Samtliga anbudsgivare som kvalificerat sig i Upphandlingen, däribland Inteleon och Parkster, har ingett undertecknad intygsbilaga, som lyder: "Härmed intygas att anbudsgivaren uppfj1//er samtliga ställda krav och förutsättningar i del 3 Kravspecifikation". 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-18 I LINKÖPING Av upphandlingsdokumentet framgår inte att de obligatoriska kraven ska styrkas, utan det var tillräckligt att anbudsgivaren haft att intyga att dessa hav och förntsättningar är uppfyllda. Beställaren bestämde således att ett intyg från anbudsgivarna var tillräckligt bevis för att kraven skulle komma att följas, varvid de kommande leverantörernas uppfyllnad av kraven får bli föremål för avtalsuppföljning. Inteleons och Parksters allmänna villkor har inte bifogats anbuden och inte heller på annat sätt hänvisats till i de lämnade anbuden. Genom att de båda anbudsgivarna i anbuden intygat att man uppfyller samtliga ställda krav samt förutsättningar i avsnitt 3 Kravspecijikation och i sina anbud inte har hänvisat till några motstridiga villkor, har de lämnat anbud som motsvarar upphandlingsdokumcntet. Oaktat huruvida de båda antagna anbudsgivarna har allmänna villkor som i något hänseende strider mot av Beställaren uppställda krav, så har det inte funnits anledning för Beställaren att granska anbudsgivarnas allmänna villkor. Inte heller har det funnits skäl att ifrågasätta hurnvida anbudsgivama i förhållande till parkeringskunder i Uddevalla tekniskt kan och kommer att tillämpa de krav som Beställaren har ställt om bl.a. erbjudande om kostnadsfri betalning för elen privata slutanvändaren och kostnadsfri betalning "clefault". Beställaren kommer att följa upp att dessa bestämmelser följs under avtalsperioclen. Beställaren vill i övrigt belysa att Bolagets allmänna villkor potentiellt står i strid med kravspecifikationen avsnitt 3.1.4 Kundregister av vilken det framgår att kundregister inte under några omständigheter får vidarebefordras eller säljas utan Kommunens godkännande. I Bolagets allmänna villkor anges bl.a. att Bolaget kan komma att lämna ut Kundens personuppgifter till FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING bolag inom samma koncern eller till andra företag som Bolaget samarbetar med för att kunna rikta marknadsföring direkt till kund. Såsom det obligatoriska kravet i avsnitt 3. 1.4 är utformat kan det ifrågasättas huruvida Bolagets allmänna villkor överensstämmer med kravspecifikationen. Bolaget har emellertid, i likhet med Inteleon och Parkster, inte åberopat sina allmänna villkor i lämnat anbud utan tillika undertecknat bilaga som anger; "Härmed intygas att anbudsgivaren uppfyller samtliga ställda krav ochförutsättningar i del 3 Kravspecifikat­ ion". Det får förutsättas att Bolaget ansett att man inte kommer att utnyttj a s i n a a l l m än n a v i l l k o r i fö r h å l l a n d e t i l l d e p r i v a t a s l u t a n v ä n d a r n a u n d e r avtalet med Beställaren och kommer att tekniskt kunna lösa detta. Förhållandena liknar de som gäller för Inteleon och Parkster. Det förhållandet att Intcleons och Parksters respektive nuvarande allmänna villkor synes strida mot Beställarens kravspecifikation är inte relevant för den nu aktuella Uupphandlingen och föranleder inte Beställaren, mot bakgrund av vad som angetts ovan, att ändra sina bedömningar att Inteleon och Parkster uppfyller ställda obligatoriska krav. Med anledning av att Bolaget gör gällande att Beställarens kontrollskyldig­ het utökats genom överprövningsprocessen har Beställaren inhämtat ytterli­ gare förklaringar från Inteleon och Parkster vad gäller företagens allmänna villkor. lnteleon har avseende sina allmänna villkor och Bolagets antaganden kring dessa bl.a. anfört följande. lnteleon kommer att följa de krav/villkor som är presenterade i dess anbud. Det är riktigt att det finns avvikelser i de allmänna villkoren från Beställarens krav i upphandlingsdokumentet. Inteleons allmänna villkor är just allmänna. Företaget har avtal med flera olika uppdragsgivare som har särskilda krav eller mervärdestjänster. I de 14 1255-18 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255-18 fallen anpassar Inteleon tjänsten efter dessa förutsättningar, som till exempel gratis faktura. Inteleon kommer från och med avtalsstart inte ta ut fakturaavgift från privatpersoner, som endast parkerat på Uddevalla kommuns parkeringar under aktuell fakturaperiod. Detta är ett villkor som stöds av Inteleons tekniska lösning och tillämpas redan hos vissa uppdragsgivare. Parlcster har avseende sina allmänna villkor och Bolagets antaganden kring dessa bl.a. anfört följande. Vad gäller Parksters tjänst, hur den levereras och allmänna villkor för densamma, tillkommer ibland nya eller förändrade krav i samband med upphandlingar. r vissa fall innebär detta att Parkster behöver göra justeringar av dess tjänst. Detta gör Parlcster efter tecknande av avtal med ny kommun och enligt överenskommen utrullningsplan. Hur Parksters tjänst eller villkor ser ut för närvarande, ska inte tas som bevis för hur tjänsten eller villkoren kommer att se ut vid leverans i framtida uppdrag. Slutligen vill Beställaren understryka att det i upphandlingsdokumentet inte har ställts obligatoriskt krav på att anbudsgivarnas allmänna villkor vid anbudslämnande ska överensstämma med lämnat anbud. Ovan avgivna för­ klaringar visar tydligt att såväl Inteleon som Parkster har teknisk och prak­ tisk möjlighet att kunna uppfylla de obligatoriska kraven avseende betal­ ningsmetoder samt att de båda anbudsgivarna har en uttalad vilja och ambit­ ion att så kontinuerligt ska ske. Att Bolaget anför att man inte har teknisk möjlighet att praktiskt lösa motsvarande situation innebär inte att samma hinder finns för andra leverantörer. Sådana uppgifter utgör en del av en le­ verantörs affärs- och driftsförhållanden, varvid bl.a. innovativa lösningar närmast får anses utgöra företagshemligheter, som konkurrenter inte lättvin­ digt ska kunna ta del av för att utforma eller anpassa egna anbud utan att göra motsvarande investeringar. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 25 5-18 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. l § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndig­ heten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myn­ digheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset be­ ror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter ( 1 9 kap. 27 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Beställaren har, för det fall att Bolagets syn på vikten av anbudsgivarnas respektive allmänna villkor skulle vinna gillande, under överprövningspro­ cessen framfört invändningar mot Bolagets anbudsinnehåll i förhållande till dess allmänna villkor om hantering av personuppgifter. Såvitt känt är dock tidigare meddelat tilldelningsbcslut, genom vilket Bolagets anbud befunnits uppfylla samtliga ställda obligatoriska krav, alltjämt gällande. Främst med 16 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255- 18 hänsyn till att det står den upphandlande myndigheten fritt att genom ett nytt beslut ompröva ett tidigare tilldelningsbeslut såväl under som efter en över­ prövningsprocess kan inte förvaltningsrätten finna att vare sig effektivitets­ hänsyn, processekonomiska fördelar, kravet på likabehandling eller upp­ handlingsmålens särskilda karaktär under förevarande förhållanden kan mo­ tivera avsteg från den generella principen om reformatio in pejus, dvs. att den enskilde inte ska riskera att komma i ett sämre läge om ett myndighets­ beslut eller dom överklagas. Det Beställaren anfört rörande Bolagets anbud i nu aktuellt hänseende kommer därför inte att beaktas inom ramen för detta mål. Därefter tar förvaltningsrätten ställning till vad Bolaget anfört om att Intele­ ons, Parksters och Cales avgivna förklaringar till lågt anbudspris inte är godtagbara enligt 1 9 kap. 27 § LOU och att Beställaren därigenom förfarit felaktigt när man accepterade förklaringarna och anbuden. Den generella utgångspunkten vid bedömning av anbudspriser är att leve­ rantören, baserat på företagsinterna överväganden, själv har att avgöra vilka priser bolaget kan och vill offerera i en specifik upphandling. Att en leve­ rantör erbj uder mycket låga priser - eller till och med negativa priser - leder inte alltid till att anbudet ska anses vara onormalt lågt. Dock måste anbudet kunna bära sig självt ekonom iskt. En definition av begreppet onormalt lågt anbud finns varken i LOU eller i det bakomliggande direktivet och Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det ankommer på den upphandlande myndigheten att i vatje enskilt fall bedöma denna fråga inom det handlings­ utrymme som reglernas utformning ger (se HFD 2016 ref. 3 I). Förvaltningsrätten har inom ramen för sin utredningsskyldighet tagit in och granskat de tre anbudsgivarnas förklaringar. Samtliga förklaringar ger tro­ värdiga motiveringar till varför så låga anbudspriser kan erbj udas. Anbuds­ givarna redogör bl.a. för affårsstrategiska överväganden såsom synergief- I LINKÖPING 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1255- 1 8 fekter samt långsiktiga sekundära effekter som uppstår genom etablering i kommunen och en därigenom ökad kundbas. Därtill beskrivs företagsspeci­ fika driftsförhållanden som medför att kostnaderna kan hållas på en låg nivå. Sammantaget finner rätten att de omständigheter som redovisas ger stöd för att de låga anbudsprisema är en följd av såväl affärsstrategiska som före­ tagsspecifika överväganden och att det inte föreligger grund för slutsatsen att anbuden, trots att de är mycket låga, inte är allvarligt menade (j fr EU­ domstolensdomimålC-599/10,SAGELVmJJ,.). Avgivnaförklaringar uppfyller således kraven enligt 19 kap. 27 § LOU och det har därmed sak­ nats skäl för Beställaren att förkasta anbuden på denna grund. Bolaget har även anfört att lnteleons och Parksters allmänna villkor står i uppenbar strid med det obligatoriska kravet i avsnitt 3.2. J2 Betalningsme­ toder och att anbuden därmed ska förkastas. Vad Bolaget anfört i målet gör, enligt rättens mening, inte sannolikt att lnte­ leon och Parkster kommer att leverera en tjänst som inte motsvarar i Upp­ handlingen uppställt krav avseende betalningsmetoder. Inteleon och Parks­ ter har redovisat alla i upphandlingsdokumentet efterfrågade uppgifter samt intygat att man uppfyller samtliga ställda krav i avsnitt 3 Kravspec{fikation och inte i sina anbud har hänvisat till några motstridiga villkor. Anbudsgi­ varna försäkrar vidare att erbjuden tjänst, hur den levereras och allmänna villkor för densamma anpassas till de individuella krav som ställs i vaije upphandling. Hur tjänst eller villkor ser ut i pågående avtalsrelationer, kan därvid inte tas till intäkt för hur tjänsten eller villkoren kommer att se ut vid leverans i Upphandlingen. Beställaren har i Upphandlingsc\okumentet inte heller fordrat någon ytterligare bevisning på kravuppfyllelse utöver det som Inteleon och Parkster presterat. Beställaren har därmed agerat i enlighet med LOU då man bedömt att anbuden från Inteleon och Parkster uppfyller i Upphandlingen uppställt krav i avsnitt 3.2. 12 Betalningsmetoder. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 255- 1 8 I LINKÖPING Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte föreligger skäl för ingripande mot Upphandlingen enligt LOU på av Bolaget anförda grnnder. Ansökan ska i enlighet härmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Informationomhurmanöverklagarfinnsibilaga1 (DV3109/1DLOU). Föredragandejurist: Andrea Ritzer. 19