KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 A-���\, cl Sida 1 (6) Mål nr 2079-2081-09 2009 -10- O 5 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Sanofi Pasteur MSD S.N.C., 392032934 Box 6023 171 06 Solna Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Jur.kand. Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona 3. Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar Ombud för 1-3: Regionjuristen Bengt Guldager Region Skåne 291 89 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dok.Id 121812 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Länsrätten i Skåne läns dom den 26 mars 2009 i mål nr 1078-09, 1092-09 och 1096-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Sida 2 Mål nr 2079-2081-09 Kammarrätten avslår överklagandet. Det interimistiska beslutet den 3 april 2009 ska inte längre bestå. YRKANDEN M.M. Sanofi Pasteur MSD S.N.C. (bolaget) yrkar i första hand att kammarrät­ ten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att nytt tilldelningsbeslut fattas, i vilket bolaget tilldelas ramavtal för hela den volym som upphandlingen avser. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske genom att nytt tilldelningsbeslut fattas i vilket bolaget och Solvay Pharma AB (Solvay) tilldelas ramavtal för lika stora delar av den volym som upphandlingen avser. I tredje hand yrkar bolaget att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Avseende förstahandsyrkandet anför bolaget bl.a. följande. I en situation som den uppkomna, dvs. när två anbudsgivare har offererat samma pris i en upphandling där principen lägsta pris tillämpas, ska upphandlande myndigheter enligt praxis göra ett val som är affärsmässigt betingat. Ett affärsmässigt betingat val kan enligt praxis baseras på faktorer såsom tidigare erfarenheter av anbudsgivarens genomförda uppdrag och bespa­ rade övergångskostnader. Upphandlande myndigheter ska i valet mellan Solvay och bolaget välja bolaget eftersom det valet är affärsmässigt be­ tingat. Genom att inte göra detta har upphandlande myndigheter brutit mot principerna om likabehandling och transparens och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har till följd av detta lidit skada. Vad gäller andrahandsyrkandet anför bolaget bl.a. följande. Upphandlan­ de myndigheter borde i vart fall fördelat volymerna mellan Solvay och bolaget. Bolagen har lämnat lika låga priser och borde rimligtvis ha be­ handlats lika. Att i stället genom lottning tilldela en av två vinnande an­ budsgivare hela volymen strider mot såväl likabehandlings- som transpa­ rensprincipen. Bolaget har till följd av detta lidit skada. Sida 3 Mål nr 2079-2081-09 Angående sitt tredjehandsyrkande anför bolaget bl.a. följande. Upphand­ lande myndigheter har brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna likabehandling och transparens, och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att i upphandlingen använda sig av ett förfrågningsunderlag som är oklart på så vis att det inte tydliggör hur tilldelning av ramavtal ska ske för det fall flera anbudsgivare har lämnat samma pris när tilldelningskriteriet är lägsta pris. Att lottning skulle komma att användas kan inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Det framgår inte heller hur en eventuell lottning skulle komma att ske. Bolaget har till fö\jd härav lidit skada. Kammarrätten har den 3 april 2009 förordnat att den i målen aktuella upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp må­ len till omedelbart avgörande. Kammarrätten gör samma bedömning som länsrätten. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fonnulär 1) ·· / 7-a ! \R�tfd'Gr �1;t1qef/P1/J'1� Birgrlt( }!ef ifss;n (skiljaktig mening, se nedan) Lennart Berglund referent /Marie Andersson MfJ�- Birgitta Henrikssons skiljaktiga mening Sida 4 Mål nr 2079-2081-09 Enligt 1 kap 9 § LOU (2007:1091) ska upphandlande myndigheter be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I målet är fråga om upphandlingen har genomförts med iakttagande av de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehand­ ling och därmed i överensstämmelse med 1 kap. 9 § LOU. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av förutsebarhet och öppenhet samt att samtliga anbudsgivare ska ges lika förutsättningar. Uppställda krav eller annan information i för­ frågningsunderlaget får inte frångås. Nya krav eller nya förutsättningar som inte framgår av förfrågningsunderlaget får inte läggas till. Den upp­ handlande myndigheten bör därför i förfrågningsunderlaget ange hur lika anbud kommer att hanteras. I förfrågningsunderlaget (punkt B.3) anges att under förutsättning att in­ komna anbud uppfyller kvalificeringskrav och obligatoriska krav kom­ mer det anbud att antas som har lägst offererat pris per dos för garanterad volym. Om mer än en anbudsgivare har lämnat samma lägsta pris per dos för den garanterade volymen, kommer avtal att ingås med den av an­ budsgivarna som er�juder det lägsta priset per dos för optionsvolymen. Efter genomgången utvärdering hamnade både Sanofi Pasteur MSD S.N.C. och Solvay Pharma AB på samma lägsta pris (31 kr/dos) både för den garanterade volymen och för optionen. Eftersom det enligt förfråg­ ningsunderlaget enbart skulle väljas en leverantör har upphandlande myndighet valt att genom lottning välja en anbudsgivare av dessa två och lottningen utföll då till Solvay Pharma AB:s fördel. Sida 5 Mål nr 2079-2081-09 I LOU finns inte reglerat vilket tillvägagångssätt som upphandlande myndighet ska använda sig av om två anbudsgivare offererar samma pris och utvärderingsgrunden är lägsta pris och inte heller om lottning är ett tillåtet förfarande. Enligt min mening föreligger dock inget hinder mot att upphandlande myndighet använder sig av lottning för att utse det vinnan­ de anbudet i en sådan situation. Jag anser emellertid att det följer av de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehand­ ling att en förutsättning för att lottning ska kunna tillämpas är att detta anges i förfrågningsunderlaget. En omständighet som talar för att lottning endast bör godtas om det anges i förfrågningsunderlaget är att leverantören då kan ställa krav på att få information om hur lottningen kommer att genomföras. Förfarandet vid lottningen måste vara oantastligt, objektivt och möjliggöra granskning av hur lottningen genomförs. Samma krav bör kunna ställas som vid an­ budsöppning ( jfr 9 kap. 7 § andra stycket tredje meningen LOU), dvs. en leverantör ska kunna begära att en opartisk person är närvarande vid ge­ nomförandet av lottningen. Sanofi Pasteur MSD S.N.C har vidare anfört att om det av annonsen eller förfrågningsunderlaget hade angetts att lott­ ning skulle kunna komma att tillämpas hade man utformat sitt anbud på ett sådant sätt att den uppkomna situationen inte hade uppstått. Det är vidare möjligt att en leverantör med beaktande av de kostnader och det arbete det innebär att utarbeta ett anbud, väljer att avstå från att lämna ett anbud om ett kontrakt kan komma att tilldelas med utgångspunkt av re­ sultatet av en lottning. Enligt min mening har upphandlande myndighet genom att använda sig av lottning utan att ange att detta förfarande kan komma att tillämpas brutit mot de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling och därmed även mot de krav som uppställs i 1 kap. 9 § LOU. Detta har inneburit att Sanofi Pasteur MSD S.N.C i vart fall riske­ rat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. En- Sida 6 Mål nr 2079-2081-09 ligt min mening bör länsrättens dom upphävas och beslut fattas om att upphandlingen ska göras om. ,0IJ7I LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Klara Brage SÖKANDE DOM Mål nr 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E Sida 1 (8) 2009 -03- 2 6 Meddelad i Malmö Dok.Id 213679 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sanofi Pasteur MSD S.N.C, 392032934 Box 6023 171 06 Solna Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell Jur. kand. Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER Region Skåne 291 89 Kristianstad Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar Ombud: Regionjuristen Bengt Guldager 291 89 Kristianstad SAKEN mål nr 1078-09 E mål nr 1092-09 E mål nr 1096-09 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN DOM 2009 -03- 2 6 Sida 2 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne, Landstinget Blekinge samt Landstinget i Kalmar län (nedan benämnt Landstingen) genomför gemensamt upphandling av vaccin mot influensa och har enligt tilldelningsbeslut den 19 januari 2009 beslutat att avtal kommer att tecknas med Solvay Pharma AB (Solvay). Upphandling­ en administreras av Region Skåne och genomförs med tillämpning av öp­ pet förfarande enligt LOU. Sanofi Pasteur MSD S.N.C (Sanofi) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske i första hand genom att Sanofi tilldelas ramav­ tal för hela den volym som upphandlingen avser, i andra hand genom att Sanofi och Solvay tilldelas ramavtal för lika stora delar av denna volym. I tredje hand yrkar Sanofi att upphandlingen ska göras om. Sanofi anför som gnmd för sin ansökan i huvudsak följande. När två anbudsgivare i en upp­ handling där utvärderingsgrunden är lägsta pris lämnar samma lägsta pris, ska upphandlande myndighet göra ett val mellan anbuden som är affärs­ mässigt betingat. En upphandlande myndighet har således inte en fullstän­ dig frihet att fritt välja mellan två likvärdiga anbud. Att i en dylik situation grunda sitt val av anbudsgivare på erfarenheter från tidigare utförda upp­ drag är affärsmässigt betingat, likaså att beakta de övergångskostnader det innebär att välja en anbudsgivare som inte tidigare varit leverantör. Nuva­ rande avtalspart i fråga om leverans av vaccin är SBL Vaccin, vilka Sanofi använder sig av som distributör. Sanofi har i ett nära samarbete med SBL Vaccin försett marknaden med vaccin och täckt upp för SBL Vaccin i de fall bolaget inte har kunnat leverera. Att välja Sanofis anbud hade därför inneburit att extra kostnader och administrativa åtgärder undvikits. Det har härutöver inte framkommit annat än att de upphandlande myndigheternas erfarenheter av Sanofi är mycket goda. Solvay har aldrig tidigare levererat influensavaccin till de upphandlande myndigheterna. Det korrekta hade i den uppkomna situationen därför varit att välja Sanofis anbud. För det fall LÄNSRÄTTENI DOM Z 6 2009 -03- Sida 3 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 länsrätten inte anser att Sanofi ensam bör tilldelas ramavtal för hela den upphandlade volymen, bör denna i vart fall delas lika mellan Sanofi och Solvay, eftersom båda bolagen har lämnat ett lika förmånligt anbud. Vo­ lymen är inte direkt avgörande för anbudspriset. Vidare har de upphand­ lande myndigheterna brutit mot principerna om likabehandling och trans­ parens genom att använda sig av ett oklart förfrågningsunderlag. I förfråg­ ningsunderlaget är inte tydliggjort hur tilldelning av kontrakt ska ske i ett fall som det nu förevarande, då mer än en anbudsgivare har lämnat samma lägsta pris både per dos för garanterad volym och per dos för optionsvoly­ men. Att lottning skulle tillämpas kan varken utläsas av annonsen eller av förfrågningsunderlaget. Det är vanligt förekommande att en situation som den nu aktuella uppstår, dvs. att flera anbudsgivare lämnar samma lägsta pris. I förfrågningsunderlaget borde därför ha angivits hur valet mellan anbudsgivare i en sådan situation skulle gå till. Möjligheten att utforma anbud eller att agera i upphandlingen skulle ha varit väsentligt annorlunda om Sanofi vetat om att lotten skulle komma att avgöra den aktuella upp­ handlingen. Sammanfattningsvis tillgodoser lottning inte kraven på objek­ tivitet och affärsmässighet och de upphandlande myndigheternas agerande strider mot såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen. Landstingen bestrider bifall till Sanofis talan och anför i huvudsak följan­ de. De vaccin som upphandlas ska vara godkända för försä�jning för ända­ målet i enlighet med läkemedelslagen, men i övrigt finns inget behov av att uppställa särskilda krav på vaccinerna. Enda utvärderingsgrund har således varit lägsta pris, varför det i förfrågningsunderlaget angivits att det anbud kommer att antas som har lägsta pris per dos för garanterad volym. Lands­ tingen har dock beaktat risken för att två anbudsgivare skulle komma att lämna exakt samma pris per dos. I underlaget anges därför att om mer än en anbudsgivare lämnat samma lägsta pris per dos för den garanterade vo­ lymen kommer avtal att ingås med den anbudsgivare som erbjuder lägsta pris per dos för optionsvolymen. Att två anbudsgivare skulle komma att LÄNSRÄTTENI DOM za.: Sida 4 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -03- u lämna samma lägsta pris, både per dos för garanterad volym och per dos för optionsvolymen, har inte kunnat förntses. Då lägsta pris har utgjo1i ut-­ värderingsgrund har andra kriterier än priset inte kunnat utvärderas. I den uppkomna situationen har inte funnits någon annan möjlighet att skilja de båda anbuden åt än genom lottning. Anbuden har bedömts vara exakt lik­ värdiga. Det är därför inte mer affärsmässigt att anta det ena anbudet än det andra. Tvärtemot vad Sanofi hävdar har de upphandlande myndigheterna tidigare haft avtal med Solvay. Sanofis förslag att dela på volymen av det som upphandlas är inte möjligt då förändringar i volymen har stor inverkan på priset. Förslaget hade dessutom stridit mot likabehandlingsprincipen, då det inte kan uteslutas att anbudsgivare har avstått från att lämna anbud till följd av den i upphandlingen angivna volymen. I förfrågningsunderlaget är dessutom angivet att endast ett anbud kommer att antas. Vad gäller Sanofis tredjehandsyrkande har upphandlande myndighet stor frihet att välja mel­ lan två likvärdiga anbud. Det är inte nödvändigt att samtliga omständighe­ ter som avgör det slutliga valet framgår av förfrågningsunderlaget. Dessut­ om hade en uppgift om lottning i underlaget inte påverkat utformningen av anbuden. Avsaknaden av information om hur de upphandlande myndighe­ terna skulle agera i det fall två anbudsgivare lämnade samma lägsta pris, utgör inte en sådan brist att upphandlingen måste göras om. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 6 februari 2009 förordnat att Region Skåne, Landstinget Blekinge samt Landstinget i Kalmar län inte får avsluta den påbörjade upphandlingen till dess annat beslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN DOM 2009 -03� 2 6 laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten konstaterar inledningsvis att rätten, i fråga om åtgärder, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse. Länsrätten har således inte möjlighet att i det enskilda fallet förordna om vilken eller vilka anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt. Lottningsfö1farandet som sådant Utvärderingsgrunden i den aktuella upphandlingen av influensavaccin har varit lägsta pris. I förfrågningsunderlaget punkt B.3 anges att det anbud kommer att antas som har lägst offererat pris per dos för garanterad volym. Vidare anges att om mer än en anbudsgivare lämnar samma lägsta pris per dos för den garanterade volymen, ingås avtal med den anbudsgivare som erbjuder lägst pris per dos för optionsvolyrnen. I det nu aktuella fallet har två anbudsgivare som kvalificerat sig till utvärdering, Sanofi och Solvay, lämnat samma lägsta pris både för den garanterade volymen och för optio­ nen. Landstingen har med anledning härav med lottens hjälp beslutat att avtal kommer att tecknas med Solvay. Frågan i målen är inledningsvis om ett sådant förfarande, dvs. att lotta mellan två anbudsgivare som efter kor­ rekt utvärdering bedömts vara helt likvärdiga, står i strid med de grund- Sida 5 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E Avdelning I LÄNSRÄTTENI 2009 =03- 2 6 Avdelning I DOM Sida 6 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E SKÅNE LÄN läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Sanofi har i första hand gjort gäl­ lande att Landstingen i den uppkomna situationen borde ha beaktat ytterli­ gare omständigheter utöver priset och på så sätt kunnat konstatera att det står i bättre överensstämmelse med bestämmelserna i LOU att välja Sano­ fis anbud, bl.a. av hänsyn till besparade övergångskostnader och tidigare goda erfarenheter av bolaget. Att beakta andra utvärderingskriterier än pri­ set i ett fall som det nu förevarande, då priset utgör enda utvärderings­ grund, hade inneburit en prövning mot andra kriterier än de som angivits i förfrågningsunderlaget. Enligt länsrättens mening hade ett sådant förfaran­ de därför stått i strid med kravet på likabehandling och transparens. Följ­ aktligen ska enbart priset på influensavaccinet beaktas vid utvärderingen av anbuden. Vad Sanofi anfört i fråga om övriga aspekter att beakta vid jämförelsen mellan Sanofis och Solvays anbud, saknar således betydelse. Vid sådana förhållanden kan länsrätten inte se att det ena anbudet, då Sa­ nofis och Solvays anbudspris varit exakt detsamma både avseende den garanterade volymen och avseende optionen, skulle ha valts framför det andra. Det saknas därför skäl att ifrågasätta valet av Solvay som leverantör som sådan. Vad därefter gäller frågan om den upphandlade volymen i den uppkomna situationen borde fördelas lika mellan de båda anbudsgivarna, är det i förfrågningsunderlaget angivet dels vilken volym som efterfrågas av anbudsgivarna, dels att endast ett anbud kommer att antas. Det kan inte uteslutas att anbudsgivningen hade sett annorlunda ut, både beträffande vinnande anbudsgivare och potentiella anbudsgivare, om förhållandena varit annorlunda i fråga om vilken volym som ska levereras. Enligt länsrät­ tens mening är förhållandena inte sådana att det kan krävas av Landstingen att i den uppkomna situationen besluta att två leverantörer ska leverera de efterfrågade influensavaccinerna. Sanofis andrahandsyrkande kan därför inte vinna bifall. Med hänsyn till det sagda kan länsrätten inte se att förfa­ randet som sådant, dvs. att i den uppkomna situationen slumpvis utse en vinnande anbudsgivare genom lottning, innebär ett åsidosättande av be-• stämmelserna i LOU. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -03- Z 6 Okl artJörfrågningsunderlag Sida 7 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E Vad därefter gäller frågan om förfrågningsunderlaget har varit oklart ge­ nom att det häri inte har angivits att lottning skulle komma att tillämpas i det fall flera anbudsgivare lämnade samma lägsta pris, konstaterar länsrät­ ten att det av principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet följer att ett förfrågningsunderlag ska vara korrekt och fullständigt och att det ska tydliggöra vilka kriterier och omständigheter som är avgörande för vilken anbudsgivare som kommer att tilldelas kontrakt. Det faller sig dock naturligt att det finns begränsningar i hur detaljerat och informativt ett för­ frågningsunderlag kan vara. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Den omständigheten att det för anbudsgivar­ na varit okänt att lottning skulle komma att tillämpas i det fallet två an­ budsgivare lämnade exakt samma pris, har inte inneburit att vissa anbuds­ givare har förfördelats i förhållande till andra anbudsgivare eller att an­ budsgivamas möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud har påver­ kats. Enligt länsrättens mening kan förfrågningsunderlagets utformning därför inte, på sätt som Sanofi gör gällande, anses utgöra skäl för ingripan­ de enligt LOU. Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten att vad Sanofi anfört inte leder till bedömningen att Landstingen har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl för ett ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Sanofis ansökan ska därför avslås. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den 6 februari 2009 upphör härmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rät- LÄNSRÄTTEN I DOM SKÅNE LÄN Sida 8 1078-09 E 1092-09 E 1096-09 E Avdelning 1 , ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kornmer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. 2009 -03- 2 6