FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2.011-04-21 Meddelad i Stockholm M ålm 4278-11 Enhet 17 Sida 1 (10) Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm Ombud: Jur.kand. Amar Al-Djaber Bemannia AB Sveavägen 155 Ombud: Staffan Bruzelius VD, Bemannia AB Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPARTER Nykvarns kommun, 2120000-299 155 80 Nykvarn Salems kommun, 212.0000-2874 144 810 Rönninge Södertälje kommun, 212000-0159 151 89 Södertälje Telge AB, 556307-6867 Box 633 151 27 Södertälje Ombud: Telge Inköp AB Box 633 15127 SödertäUe SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 7 Avd Dnr i13 46 Stockholm Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bemannia AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. DokJd 120237 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-56168001 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 08-561680 00 E-post FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen DOM BAKRUND OCH YRKANDEN Sida 2 4278-11 Nykvarn, Salem och Södertä\jes kommuner samt Telgekoncemen genom­ för en upphandling benämnd Upphandling av bemannings�jänster, Resurs­ konsulter för inhyrning inom Administration, HR och Ekonomi samt Marknad/kommunikation (beteckning TI2010-0179). Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande. Kommunerna samt Telgekoncemen har, genom ombudet Telge Inköp AB, i tilldelningsbeslut den 21 februari 2011 beslutat att anta andra leverantörer än Bemannia AB. Bemannia AB (bolaget) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget kvalificeras till utvärdering och som innehavande av lägsta pris tillsammans med hög kvalitet erqjudas att teckna avtal inom orr1Tådet Administration/Kontor och Marknad/Kommunikation. Bolaget yrkar även att anbuden från Proffice Sverige AB och Inhouse AB ska dis­ kvalificeras på grund av att dessa inte var undertecknade av behöriga fir­ matecknare. Nykvarn, Salem och Södertäljes kommuner samt Telgekoncernen (Telge) bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar att bolagets ansökan ska lämnas utan bifall och att upphandlingen kan avslutas genom tecknan­ de av avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. I andra hand yrkar Telge att upphandlingen ska göras om. UTVECKLANDE AV TALAN Bolagets inställning Sida 3 FÖRVALTN1NGSRÄTTEN DOM 4278-11 Allmänna avdelningen Upphandlingen av Personaluthyrningstjänster var uppdelad i två kompe­ tensområden; Administration och Kontor rn.fl. samt Marknad och kmmnu­ nikation. Totalt innehöll kompetensområdet inom Administration och Kon­ tor tolv �jänster samt åtta �jänster inom Marknad och Kommunikation. Bo­ lagets anbud avsåg samtliga i förfrågningsunderlaget definierade kompe­ tensområden och �jänster. Genom ett tilldelningsbeslut daterat den 21 feb­ ruari 2011 framgår att Telge avsåg att teckna ramavtal med totalt två leve­ rantörer per område, samt att bolaget inte tilldelats ramavtal. Bolaget be­ gärde en skriftlig motivering från upphandlande myndighet med anledning av diskvalificeringen och fick veta att Telge diskvalificerat bolaget på föl­ jande fyra punkter: Bolaget uppfyller inte kravet i punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget angående registreringsskyldighet samt betalning av skatter och av­ gifter Kontroll enligt punkten 2.4. Lav bolaget gentemot Skatteverket har inte kunnat utföras Bolagets anbud är onormalt lågt Bolagets prisbilaga är ofullständigt Telge har brutit mot de grundläggande principerna i gemenskapsrätten vid kvalificering, utvärdering och tilldelning av kontrakt. Telge har vid utvär-­ deringen missgynnat bolagets anbud och favoriserat andra leverantörer på ett sätt som medfört att Telge brutit mot principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Vidare har Telge diskva­ lificerat bolagets anbud utan sakliga skäl. Bolaget hade det lägsta anbudet i upphandlingen och riskerar därför att lida skada i form av ett förlorat kon­ trakt. I STOCKHOLM o s e e Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Telges inställning Telge gör sammantaget gällande att man inte brutit mot de grundläggande principerna vid kvalificering, utvärdering och tilldelning av kontrakt. Man har inte heller rnissgym1at bolagets anbud eller favoriserat andra leverantö­ rer. Bolagets anbud har inte diskvalificerats utan sakliga skäl. Bolaget har inte uppfyllt vissa skallkrav enligt förfrågni11gsunderlaget Bolagets inställning Under rubriken "Registreringsskyldighet, betalning av skatter och avgif­ ter" i avsnitt2.4 anges bl.a. i tredje punkten att om underleverantörer anli­ tas ska anbudsgivaren beskriva hur man säkerställer att underleverantörer uppfyller föreskrivna registreringsskyldigheter. Bolaget har uppfyllt kraven i de första punkterna genom att ge in registre­ ringsbevis i samband med anbudets inlämnande och besvarat jakande att underleverantörer kommer att anlitas. Vad avser tredje punkten och be­ skrivning av hur bolaget ska säkerställa underleverantörers föreskrivna registreringsskyldigheter har bolaget i sitt anbud angett fö\jande: "Bemannia AB anlitar dotterbolaget Bemannia Kontor AB vid fullgörande av uppdrag, dotterbolaget har även personalansvar för samtliga uthyrda konsulter och därmed ska dotterbolaget i första hand bli föremål för SKV 4820-granskning. Se vidare underleverantörsbilaga för dotterbolaget Be­ mannia Kontor AB". Bolaget påpekar i detta avseende att kravet på förklaring på kontrollen av underleverantörer inte är tydligt utformat. Något registreringsbevis efter­ frågas inte och det framgår inte heller hur en sådan beskrivning ska göras. För att redogöra för hur bolagets underleverantör uppfyller kraven på regi- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 4 278-11 strering, betalning av skatter och avgifter har bolaget bifogat ett underleve­ rantörsintyg där bolaget intygar att det inte omfattas av några omständighe­ ter som medför att bolaget inte kvalificeras enligt 10 kap. LOU. Eftersom kravet i punkten 2.4 avseende underleverantör är så otydligt utformat bör vad bolaget anfört i sitt anbud anses uppfylla kraven i upphandlingen. Bo­ laget anlitar inga andra underleverantörer än dotterbolaget, vars styrelse är densamma som i moderbolaget. Den behöriga firmatecknaren är densam­ ma, vilket framgår av underleverantörsintyget. Den omständigheten att moderbolaget lämnar anbud men utnyttjar dotter­ bolagets kapacitet strider inte mot någon bestämmelse i upphandlingen. Underleverantörsintyget bör godkännas av Telge eftersom avtalet är under­ tecknat mellan två juridiska enheter och ska ses som en beskrivning av bolagets rutin för att kvalitetssäkra och kontrollera sin enda underleveran­ tör. Telges inställning På grund av upphandlingens aii, t.ex. att man vid leverans generellt efter­ frågar en person med specialistkompetens som med kort varsel kan inställa sig och snabbt komma in i arbetet, vill de upphandlande myndigheterna inte i förfrågan begränsa leverantörernas tillgång till resurser. Man har där-· för valt att för upphandlingens avtalsperiod på minst två år lämna öppet för anbudsgivaren att fritt anlita underleverantörer, under förutsättning att le­ verantören tar hela ansvaret. Det är därför av betydelse att leverantören kan styrka att man bedriver ett systematiskt arbete och har en etablerad rutin för kontroll av sina underleverantörer och den arbetskraft som anlitas oav­ sett. Det ska beskrivas enligt kravet i förfrågningsunderlaget (punkten 2.4). Bolaget har inte beskrivit det som efterfrågas i nämnda punkt i förfråg­ ningsunderlaget utan begärt att en underleverantör ska prövas. Skallkravet är inte uppfyllt och att tillmötesgå bolagets begäran skulle innebära förbe- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 lI STOCKHOLM Allmänna avdelningen håll och avsteg från likabehandling av anbudsgivama. Bolaget hänvisar till att underleverantören är ett dotterbolag, att styrelsen och adressen är den­ samma och att underleverantören tar ansvar för sin egen verksamhet ge­ nom ett underleverantörsintyg som bifogats. Det utgör inget hinder att un­ derleverantörer är dotterbolag men Telge förbehåller sig rätten att pröva den juridiska person som kan komma att utgöra part i ett juridiskt bindande avtal. Bolaget har inte kunnat kontrolleras avseende betalning av skatter och av­ gifter Bolagets inställning Det är mycket anmärkningsvärt att Telge genomfört en SKV -4820 granskning på moderbolaget trots att bolaget redovisat att samtliga anställ­ da som bolaget avser nyttja vid utförandet av uppdrag är anställda av dot­ terbolagen Bemannia Kontor AR Bolaget har begärt att man i första hand skulle lämna in ansökan om en SKV -480 på dotterbolaget. Eftersom bo­ laget redogjort för sin avsikt på ett tydligt sätt bör det i detta avseende vara klargj01i att bolaget inte betalar arbetsgivaravgifter på grund av att dotter­ bolaget står som ansvarigt för anställda konsulter och övrig personal. Telges inställning Telge efterfrågar leverantörer med kapacitet för leverans av den omfrågade tjänsten. Den leverantör som kan styrka sin kapacitet och att det finns ruti­ ner för att säkerställa kontrollen av underleverantörer kan sedan fritt an­ vända dessa resurser vid leverans. UTREDNINGEN I MÅLET Avförfrågningsunderlagetframgårunderavsnitt2.4 följande: Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 "Leverantören ska ha :fullgjort föreskrivna registreringsskyldigheter, d.v.s. vara registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande regis­ ter, som förs i det land där leverantörernas verksamhet är registrerad. Mot­ svarande krav gäller för eventuella av leverantörerna anlitade underleve­ rantörer. Anbudet ska innehålla: Kopia på anbudsgivande företags registreringsbevis utfärdat av behörig officiell myndighet (i Sverige Bolagsverket för aktiebolag med flera). Registreringsbevis bifogat: Anbudsgivaren ska ange ifall underleverantör kommer att anlitas för ge­ nomförande av uppdraget. Underleverantör kommer att anlitas: För de fall underleverantör anlitas för genomförande av uppdraget ska an­ budsgivaren beskriva hur anbudsgivaren säkerställer att underleverantören uppfyller föreskrivna registreringsskyldigheter". Under punkten 2.4.1. anges bl.a. följande: "Kontroll av leverantörernas inbetalning av lagstadgade skatter och avgif­ ter samt registreringsskyldigheter kommer att ombesörjas av Telge Inköp genom att offentliga uppgifter inhämtas från Skatteverket. Leverantör ska vara utan anmärkning med avseende på inbetalning av lagliga skatter och avgifter samt registreiingsskyldigheter för att kvalificera sig i denna upp­ handling. " DOMSKÄL I målet aktuella bestämmelser 1nm. Av 1 kap. 4 § LOU följer att en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § föUer att en leverantör som anser sig lidit skada eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-1 1 I 1 6 kap. 5 § stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlade myndigheten inom ramen för upphandlingen åsidosatt eller brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om li­ kabehandling, icke-dislcriminering, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga ,mbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Förvaltningsrätten har att, utifrån de omständigheter som sökanden åberopat, pröva om någon överträdelse av LOU har skett samt att därefter �jälvständigt pröva vilken åtgärd som kan komma i fråga Gfr RÅ 2009 ref. 69 och RÅ 2005 ref. 47 ). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget uppfyller inte vissa skalllcrav Bolaget har i sitt anbud angett att man anlitar dotterbolaget Bemannia Kon­ tor AB som underleverantör och att dotterbolaget har personalansvar för samtliga uthyrda konsulter och därför i första hand ska bli föremål för granskning avseende skatter och avgifter. Det framgår tydligt i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivaren ska ha fullgjort föreslcrivna registre­ ringsskyldigheter och att motsvarande gäller för eventuella anlitade under- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4278-11 leverantörer. Det anges även som ett skallkrav att anbudsgivaren ska be­ slaiva hur. underleverantören uppfyller de uppställda kraven avseende des­ sa skyldigheter. Bolaget har i anbudet angett att dotterbolaget Bemannia Kontor AB kommer att anlitas och att dotterbolaget i första hand ska granskas. Bolaget kan därför inte anses ha uppfyllt skallkraven i detta av­ seende. Vad som framgår i det underleverantörsintyg bolaget bifogat till anbudet föranleder ingen annan bedömning. Telge har även anfört att man inte kunnat utföra en kontroll hos Skattever­ ket avseende bolagets betalningar av skatter och avgifter, en s.k. SKV - 480. Bolaget har invänt att man särskilt begärt att sådan kontroll skulle göras på underleverantören tillika bolagets dotterbolag i stället samt att det inte var möjligt att lämna anvisningar om skatter och avgifter i punkten 2.4.1. och att bolaget därför lämnat sådana anvisningar i avsnitt2.4. För­ valtningsrätten bedömer i detta avseende att det under nämnda punkter i förfrågningsunderlaget anges som ett krav att Telge förbehåller sig rätten att kontrollera anbudsgivaren avseende betalningar av skatter och avgifter, inte underleverantören. De krav som en upphandlande myndighet ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade skallkrav, vilka är ovillk.orliga för att anbud ska komma ifråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skallkrav får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabe­ handling av anbudsgivama. Mot bakgrund av det anförda bedömer förvaltningsrätten att Telge haft fog för beslutet att inte anta bolaget som anbudsgivare i den aktuella upphand­ lingen. Telge kan därför inte anses ha handlat i strid med LOU. De gemen­ skapsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabehand­ ling har därmed tillgodosetts. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 4278-11 Vad bolagetäJ.ifort ger därför inte stöd för att de grundläggande principer­ na i LOU eller i de gemenskapsrättsliga reglerna åsidosatts på sådant sätt att bolaget lidit eller har kunnat komma lida skada. Mot dem1a bakgrurtd saknas skäl att bedöma om dessa principer eller regler åsidosatts av Telge genom att anta anbuden från Proffice Sverige AB och Inhouse AB. Förutsättningar för ingripande från domstolens sida föreligger därmed inte och bolagets ansökan ska lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Föredragande har varit Johanna Segerheim. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings:rättens beslut ska skriva till K.a:tnro�itten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha ko:rnmit in till förvaltningsrätten inom. tre veckor f:rån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid f:rån den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infalle:r på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyå:rsafton :räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bmroat:t�tten ford:ras att prövningstillstånd meddelas. Ka:tnroarrätten lämnar p:rövningstillstånd om det ä:r av vikt för ledning av rättstilläropningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl. att pröva överklagandet. Omprövnin förvaltningsrättens beslut fast. Det ä:r därför viktigt att det klart och tydligt f:ramgå:r av överklagandet till karomarr�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd fö:r begä:ran om prövningstillstånd, den änd:ring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sä:rskilt bevis. gs tillståndintemeddelas står Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Ad:ressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, ad:ress och telefonnummer. Om någon person- eller ad:ressuppgift änd:ras, ska Ni utan d:röjsrnål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) oro.upphandlinginom om:rådena vatten, energi, transporter och posttjänster få:r avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas nä:r tio dagar har gått f:rån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall få:r avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte p:rövas sedan avtal har slutits. Fullständig :information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar oro. hu:r man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings:rätten. DV 3 1 09/ 1A LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postad:ress och telefonnummer. Dessutom ska ad:ress och telefonnumme:r till arbetsplatsen och eventuell annan plats dä:r klaganden kan nås fö:r delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon pe:rson- eller ad:ressuppgift änd:ras är det viktigt att wroälan snarast görs till kammarrätten,