FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-10-25 Meddelad i Göteborg Mål nr 4640-17 KONKURRENSVERKEf Avd. 3 SÖKANDE Martin & Servera AB, 556233-2451 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I •._,. Avd Dnr KSnr r, � i :) Aktbil 1 Ombud: Advokat Michael Krusin och jur.kand. Björn Bergström Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm MOTPART Varbergs kommun 432 80 Varberg SAKEN ,_., Dok.Id 504464 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se w,v-.,v.förvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen Färskt Kött och Chark, dnr KS 2016/0489, ska göras om. 2'�,7 _;•:'7,. �.._.l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4640-17 I GÖTEBORG 2017-10-25 BAKGRUND Varbergs kommun (kommunen) genomför en upphandling av Färskt kött och Chark, dnr KS 2016/0489. Efter genomförd annonsering hade ett anbud inkommit, från Martin & Servera AB (Martin & Servera), och kommunen beslöt den 9 februari 2017 att övergå från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Anledningen var att inkommet anbud var avsevärt mycket dyrare än befintliga avtalspriser och ansågs därför inte som lämpligt. Varbergs kommun har härefter valt att anta Svensk Cater AB (Svensk Cater) som leverantör. YRKANDEN M.M. Martin & Servera ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunen har vid övergången till ett förhandlat förfarande gjort väsentliga förändringar i förhållande till den tidigare genomförda annonserade upphandlingen. Att ändra eller ta bort ett obligatoriskt krav är alltid att anse som en väsentlig förändring. Kommunen har i förhållande till Svensk Cater avvikit från flera kvalificeringskrav i upphandlingen. Bland annat har bolaget inte behövt skicka in handlingar avseende kvalitetsledningssystem och miljölednings­ system. Att Svensk Cater skulle anses uppfylla kvalificeringskraven endast mot den bakgrund att kommunen bjudit in bolaget till upphandlingen strider mot LOU eftersom en väsentlig förändring då har skett. Svensk Cater har inte heller, såvitt framgår av handlingarna, accepterat avtalsvillkoren vilket var ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Även detta utgör således en väsentlig förändring. Kommunen har inte heller meddelat bolaget eller den övriga marknaden om förändringarna. Om bolaget känt till förändringarna hade man lämnat in ett helt nytt anbud från ett annat bolag i koncernen med en annan prissättning. Även andra leverantörer på marknaden hade kunnat ha agerat annorlunda. Då det konkurrensuppsökande skedet har påverkats 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-10-25 måste upphandlingen göras om. Kommunen har vidare brutit mot principen om likabehandling genom att dels förhandla med Svensk Cater trots att deras anbud inte uppfyller samtliga ställda krav vid anbudstidens utgång, dels förhandla på ett mer ingående och detaljerat sätt med Svensk Cater än med bolaget. Svensk Cater har efter sista anbudsdag fått möjlighet att komplettera sitt anbud med referenser, pris för expressleverans och köttfärs som visat sig vara felaktig. Att komplettera anbud gällande obligatoriska krav efter anbudstidens utgång är aldrig tillåtet, inte ens vid ett förhandlat förfarande. För att en förhandling ska få ske krävs att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Svensk Cater har också i ett flertal fall fått lov att byta ut produkter som inte uppfyllt kraven i stället för att som det anges i förfrågningsunderlaget åsättas ett belastningspris. Bolaget har inte fått denna möjlighet, vilket strider mot principen om likabehandling. Även detta förfarande har inneburit skada för bolaget. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Då det endast hade kommit in ett anbud valde kommunen att i stället för att avbryta upphandlingen övergå till ett förhandlat förfarande. Kommunen valde att skicka ut förfrågningsunderlaget till inbjudna leverantörer i oförändrat skick vilket medförde att vissa skall-krav inte längre var aktuella. Till exempel fick de utvalda anbudsgivarna en vecka på sig att inkomma med anbud i stället för de 40 dagar som angavs i förfrågningsunderlaget. Samtliga tre leverantörer som bjöds in har behandlats lika. Inga väsentliga förändringar har genomförts. Samtliga leverantörer har fått samma möjlig­ het att komplettera sina anbud och kommunen rekommenderade även leverantörerna att lägga fler produkter per position för att försäkra sig om att ha ett godkänt svar. Upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande lagstiftning. 4640-17 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4640-17 I GÖTEBORG SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt (4 kap. 5 § första stycket 1 LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. I nu aktuellt mål har kommunen i enlighet med 4 kap. 5 § LOU övergått från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående 2017-10-25 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4640-17 I GÖTEBORG 2017-10-25 annonsering då man gjort bedömningen att inga lämpliga anbud kommit in. Frågan i målet är om kommunen vid genomförandet av det förhandlade förfarandet har agerat i enlighet med LOU och de grundläggande prin­ ciperna för upphandling. Det framgår varken av förarbeten eller praxis vad som avses med att ett anbud inte är lämpligt. Förvaltningsrätten anser att formuleringen inte innefattar situationen när ett anbud på rent formella grunder är ogiltigt eller inte uppfyller ska-kraven. Däremot kan ett anbud vara olämpligt om det t.ex. är för dyrt eller omfattar ett olämpligt alternativt utförande (ifr Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, andra upplagan s. 173). Kommunen har bedömt att det inkomna anbudet från Martin & Servera inte varit lämpligt eftersom det varit för dyrt och bolaget har inte anfört något närmare i denna del. Förvaltningsrätten anser därför att kommunen får anses ha haft fog för att byta upphandlingsförfarande till förhandlat förfarande i enlighet med 4 kap. 5 § LOU. Härefter kommer frågan om kommunen under upphandlingens gång väsent­ ligt har förändrat kontraktsvillkoren. Att kontraktsvillkoren inte får ändras väsentligt måste enligt förvaltningsrätten mening innebära att upphand­ lingens identitet ska vara densamma efter övergången till den förhandlade upphandlingen. Varje omständighet som kan ha bidragit till att presumtiva anbudsgivare i den första och resultatlösa upphandlingen har avstått från att lämna anbud, måste bibehållas i den nya förhandlade upphandlingen (ifr Falk, Lag om offentlig upphandling en kommentar, andra upplagan s. 174). I ett avgörande från Tribunalen uttalade domstolen att även om den upp­ handlande myndigheten har behörighet att förhandla i ett förhandlat för­ farande, är den dock alltid skyldig att se till att villkoren i kontraktshand­ Iingarna, som den frivilligt har valt att göra tvingande, iakttas (se mål nr T- 40/01, Scan Office Design SA mot Kommissionen, p 76). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4640-17 I GÖTEBORG 2017-10-25 Martin & Servera har anfört att kommunen inte har kontrollerat att Svensk Cater uppfyller kvalificeringskraven i enlighet med förfrågningsunderlaget. Kommunen har bekräftat att man inte genomfört de formella kontrollerna av om de inbjudna leverantörerna uppfyller kvalificeringskraven eftersom man har gjort bedömningen att leverantörerna som bjudits in är kvalificerade - annars hade de inte bjudits in till upphandlingen. Av kommunens yttrande framgår således att kommunen har frångått förfrågningsunderlaget inklusive de obligatoriska krav som stadgats där. Förvaltningsrätten anser det därför visat att kommunen har ändrat kontraktsvillkoren väsentligt och således agerat i strid med LOU genom sitt förfarande. Förvaltningsrätten anser inte att det finns skäl att pröva de ytterligare grunder som Martin & Servera har framfört i sin ansökan. Som redan har konstaterats har kommunen väsentligen ändrat kontrakts­ villkoren på ett sätt som strider mot LOU. Martin & Servera har enligt förvaltningsrättens mening i vart fall riskerat att lida skada genom kom­ munens förfarande. Det finns därmed anledning att ingripa mot upphand­ lingen enligt LOU. Mot bakgrund av att det fel som har förekommit måste anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Hansson Tf. rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:.lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 'I www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,v,v.domstol.se