FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 7946-10 E Sida 1 (5) I MALMÖ 2010 -07- t 3 Meddelad i Avdelning 1 Malmö Sune Wennerberg Dok.Id 17857 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Mashie AB, 556650-8023 Gasverksgatan 1 222 29 Lund MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling ( LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Mashie AB:s ansökan om överprövning på så sätt att Kristianstads kommun inte får avsluta upphandlingen av kostplane­ ringssystem förrän rättelse genomförts i form av ny utvärdering vid vilken begärd komplettering från FOODit Kostsystem AB inte får beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida2 7946-10 E 2010 -07- f3 YRKANDEN M.M. Kristianstads kommun genomför med förenklat förfarande enligt LOU en . upphandling av kostplaneringssystem. Kommunen har efter utvärdering beslutat att anta FOODit Kostsystem AB som leverantör. Mashie AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin ansökan anför Mashie AB följande. Kris­ tianstads kommun har gett FOODit Kostsystem AB möjlighet att inkomma med en ny offert och en ny prisbilaga med motiveringen att "nollställning" ska ske mellan anbuden. Anbud får förtydligas och kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning och ur sekretessynpunkt. FOODit Kostsystem AB har drygt tre månader efter sista inlärnningsdag inkommit med en helt ny offert med en ny prisbilaga. Kommunen har under anbudstiden öppnat upp för alternativa tekniska lös­ ningar, men samtidigt står det tydligt i förfrågningsunderlaget att "Alterna­ tiva anbud tillåts ej". FOODit Kostsystem AB har, efter anbudstidens ut­ gång, fått möjlighet att komma in med ett alternativt anbud på en lösning på drift av applikationen, vilket är en stor förändring mot ursprungsoffer­ ten. FOODit Kostsystem AB har även fått möjlighet att inkomma med en ny prisbilaga. Kristianstads kommun bestrider yrkandet och anför följande. Den efterfrå­ gade produkten, heltäckande stödsystem för kostplanering, kan göras till­ gänglig för kommunens användare på olika sätt. Dels med utnyttjande av kommunens tekniska lösningar, dels med leverantören som ansvarig för drift m.m. I upphandlingsunderlaget har inte något av dessa alternativ an­ getts utan anbudsgivaren kan erbjuda vilket som av alternativen. Vid an­ budstidens utgång hade två anbud inkommit. Mashie AB erbjöd kostplane­ ringsprograrn i form av Internetapplikation med egen drift m.m. som nås genom inloggning. FOODit Kostsystem AB erbjöd ett program vars drift Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7946-10 E 2010-07-13 skulle ombesörjas av kommunen, men angav i sitt anbud att även alternati­ vet, eget ansvar för drift/underhåll/backup m.m., kunde erbjudas. Båda anbuden uppfyllde de formella kraven och överensstämde även med för­ frågningsunderlaget i övrigt, men kunde inte utvärderas p.g.a. att de inte var jämförbara. Under punkten 2.12.2 i förfrågningsunderlaget har kom- , munen förbehållit sig rätten att inhämta förtydliganden och komplettering­ ar för att kunna nollställa anbud för utvärdering. För att kunna utvärdera anbuden inhämtade kommunen komplettering från FOODit Kostsystem AB, som kompletterade anbudet med ett kostsystem som inkluderade egen drift m.m. Därefter genomfördes en utvärdering som utföll till FOODit Kostsystem AB:s fördel. Förvaltningsrätten har den 12 maj 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas intill dess att annat har beslutats. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 7946-10 E 2010 -07- 13 Av 15 kap. 12 § andra stycket LOU framgår att den upphandlande myn­ digheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller komplet­ teras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det får inte handla om att ersätta tidigare uppgifter utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt (se mål C-8 7/94, Europeiska�kommissionen mot Belgien, samt prop. 200 6/0 7: 128 sid 3 7 7 och434). I nu föreliggande upphandling har kommunen efterfrågat ett heltäckande stödsystem för kostplanering. I förfrågningsunderlaget anges inte något krav på att det efterfrågade systemet ska utnyttja kommunens tekniska lös­ ningar eller om leverantören ska ansvara för drift m.m. Dock anges att al­ ternativa anbud inte tillåts. Av utredningen i målet framgår att Mashie AB erbjudit ett system med egen drift och att FOODit Kostsystem AB erbjudit ett system vars drift skulle ombesörjas av kommunen. Kommunen har, efter att ha konstaterat att de två inkomna anbuden uppfyl­ ler de formella kvalificerings.kraven, begärt in komplettering från en av leverantörerna, FOODit Kostsystem AB. Bolaget har därefter inkommit med begärd komplettering i förrn av ett nytt anbud som inkluderar system med egen drift, ny ifylld kravspecifikation samt prisbilaga med nya priser. Då FOODit Kostsystem AB efter anbudstidens utgång härigenom tillåtits att ersätta tidigare uppgifter med helt nya kan förvaltningsrätten inte finna annat än att den aktuella kompletteringen strider mot bestämmelsen i 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Den omständigheten att kommunen i för­ frågningsunderlaget förbehållit sig rätten att begära in komplettering för att "nollställa" anbuden ändrar inte bedömningen. Dessutom har kommunen genom kompletteringen, i strid mot vad som anges i förfrågningsunderla­ get, tillåtit FOODit Kostsystem AB att lämna ett alternativt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening får Mashie AB genom kommunens förfarande anses lida eller riskera att komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7946-10 E 2010 -07- 1 3 LOU föreligger därför. Mashie AB har yrkat att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten kan dock konstatera att den aktuella bristen är att hänföra till utvärderingen samt att kommunen bedömt att samtliga aktuella anbudsgivare uppfyller kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget. Vid sådana förhållanden får det anses vara tillräckligt med rättelse. Kristian­ stads kommun ska därför genomföra en ny utvärdering vid vilken begärd komplettering från FOODit Kostsystem AB inte får beaktas. i I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) /\ 1 Uai.� (dirt QfittmUM}ltl Ola, Jrändström i1i!'.{�- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ ldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsrillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningsti.llstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l