FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-10-22 Mål nr 20435-13 Sida l (5) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 12 SÖKANDE Lexicon AB, 556540-8134 Box 863 101 37 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Stockholm 2013 -10- 2 2 Avd Dnr KSnr Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil Dok.Id 406925 Postadress Besök.sadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen l Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 20435-13 Försvarets Materielverk (FMV) genomför en upphandling avseende utbildning förändringsledning, FM-1886-12. Myndigheten använder sig av ett förenklat förfarande enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling, ··LOU. Lexicon AB ansöker om överprövning av upphandlingen med yrkande att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse av förfrågningsunderlaget. Till stöd för sin talan uppger bolaget bl.a. följande. Myndigheten har angett som skall-krav att konsulter ska ha akademisk examen som kan relateras till förändringsledning, att dessa bör ha minst fem års erfarenhet av utbildning i förändringsledning och att de bör kunna uppvisa resultat från nyligen genomförda utbildningar i förändringsledning. Myndigheten har också låtit meddela att man inte accepterar den gamla officersexamen från före år 2009 som akademisk utbildning. Lexicon AB har följande att invända mot detta. Det blir en subjektiv eller godtycklig bedömning av vad som är en kvalificerande akademisk utbildning. Utländska officersexamen kan komma att godkännas, helt enkelt för att FMV inte kan bedöma om det är en akademisk examen eller inte. Kravet leder till möjlig olikbehandling. Principen om ömsesidigt erkännande går inte att tillämpa i detta sammanhang eftersom det inte finns några regler eller system för jämförelser. Kraven är inte proportionerliga. Det förefaller vara allt annat än nödvändigt att ställa den egna förmågan att bedöma innehållet i en akademisk examen framför referenters vitsord för förmåga att uppnå avsedda resultat. Skall-kravet står heller inte i proportion till bör­ kraven. En akademisk examen med subjektivt bedömt relevant innehåll ges en väsentligt större dignitet än dokumenterad kompetens. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20435-13 Allmänna avdelningen I avsaknad av strikta regelverk är det bättre att ersätta krav på examination med dokumenterad och vitsordad erfarenhet. FMV begär att pris ska anges för två möjliga sätt att utföra utbildning: a) fastprisperutbildningstillfälleiFörsvarsmaktenslokalermed15-20 deltagare. b) prisperdeltagareomutbildninggenomförsiutbildarenslokaleridet fall beställaren skickar färre deltagare än 15 personer. Båda priserna ligger sedan till grund för utvärderingen av anbudet. Alternativ b förutsätter att leverantören kan erbjuda kurser på tre platser i Sverige dit beställaren kan skicka ett godtyckligt, oförutsägbart, antal deltagare i intervallet 1-14 personer. Förfarandet innebär en ekonomisk risk som bara stora företag kan hantera. Små företag utestängs därmed från upphandlingen. Lexicon AB har lidit eller kan komma att lida skada av ovanstående omständigheter. FMV bestrider bifall till ansökan och uppger bl.a. följande. FMV har ställt upp som skall-krav att anbudsgivarens offererade lärare ska ha en akademisk examen samt erfarenhet av undervisning i utbildning av liknande karaktär inom förändringsledning som inte skett senare än ett år tillbaka i tiden. I förtydligande har FMV klargjort att den äldre officersexamen inte kan jämställas med en akademisk examen då denna inte reglerades i högskoleförordningen (1993:100). Vad som avses med akademisk examen regleras i nyss nämnda förordning och någon subjektiv eller godtycklig bedömning är det därför inte tal om. För det fall en anbudsgivare offererar en lärare med en utländsk officersexamen har FMV I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20435-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att pröva om denna kan likställas med en svensk akademisk examen; se principen om ömsesidigt erkännande i 1 kap. 9 § LOU. Lexicon AB:s påstående om att alternativ b förutsätter att den vinnande leverantören ska kunna erbjuda kurser på tre platser i Sverige är felaktigt. Utbildningarna kommer i första hand att genomföras på Försvarsmaktens verksamhetsorter inom Sverige och i andra hand hos anbudsgivaren. I upphandlingen har också uppställts ett bör-krav som genererar ett prisavdrag om anbudsgivaren kan genomföra utbildningar parallellt på minst tre av Försvarsmaktens verksamhetsorter, dvs. om anbudsgivaren har tillgång till tre lärare. Vid utbildning hos leverantören används självfallet dennes lokaler. Vid angivande av pris för alternativ b får anbudsgivarna göra en bedömning av vilka affärsmässiga risker som föreligger och ta höjd för detta i prissättningen. Detta gäller oavsett om anbudsgivaren är ett stort eller ett litet företag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU. En upphandlande myndighet har stor frihet när den bestämmer föremålet för en upphandling Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2010 ref. 78). Upphandlande myndigheter ska dock behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20435-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vad Lexicon AB har anfört om de skall- och bör-krav som anges i förfrågningsunderlaget avseende lärarnas kompetens innebär inte att kraven kan anses vara oproportionerliga. Med myndighetens hänvisning till högskoleförordningen kan kraven inte heller anses ge sådant utrymme för godtycke att kraven på transparens och förutsebarhet åsidosatts. Vad gäller priset per utbildning i försvarsmaktens lokaler respektive per elev i anbudsgivarens lokaler konstateras att ingen leverantör diskrimineras på så sätt som avses i LOU. Eftersom Lexicon AB med sin ansökan om överprövning inte heller i övrigt har visat att FMV har brutit mot LOU, saknas grund för förvaltningsrätten att ingripa i upphandlingen. LexiconAB:s ansökan därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Anna Nordström Förvaltningsrättsfiskal Håkan Jöngren har föredragit målet.