KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 2014 -11- 0 6 Meddelad i Göteborg Sida1 (9) Mål nr7603-7604-13 KONKURRENSVERKET 2014-11-11 AktbH KLAGANDE Västra Götalandsregionen Ombud: Lina Kolsmyr och Roy Svensson Regionens Hus 462 80 Vänersborg Avd - - MOTPARTER Dnr 1. ConscriptorAB,556557-3846 Ombud: Advokat Robert Liljeson Skarp Stockholm Advokatbyrå AB Box7467 103 92 Stockholm 2 . Dedicare AB, 556516-1501 KSnr Ombud: Therese Olausson och Johan Bui-Quy Tenders Sverige AB Nygatan3 4 582 19 Linköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den18 december2013 i mål nr 10582-13 och10759-13,sebilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU- domstolen. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med vad som framgår av skälen för avgörandet. Dok.Id 297274 Postadress Box 1531 40I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KA'MMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr7603-7604 -13 YRKANDEN M.M. Västra Götalandsregionen ( VGR) yrkar att kammarrätten, med upphävande av förvaltningsrättens dom, avslår Dedicare AB:s (Dedicare) och Conscrip­ tor AB:s ( Conscriptor) ansökan om överprövning. Dedicare bestrider bifall till överklagandet. För egen del yrkar Dedicare att kammarrätten, för det fall kammarrätten inte delar Dedicares och förvalt­ ningsrättens tolkning av EU-rätten, hämtar in ett förhandsavgörande från EU- domstolen. Dedicare yrkar vidare, om VGR:s överklagande bifalls utan att förhandsavgörande hämtas in, att kammarrätten återförvisar målet till förvaltningsrätten för prövning av de övriga grunder som Dedicare åbero­ pat. Conscriptor anför att bolaget, för det fall kammarrätten skulle finna att Conscriptors talan ska prövas i kammarrätten, vidhåller sin inställning som den redovisats i förvaltningsrätten. VGR anför Förvaltningsrätten har i sin dom hänvisat till införlivandet av bemanningsdi­ rektivet i svensk lag och att den s.k. karensregeln tagits bort ur lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbets­ förmedlingslagen). Att enbart se till det resonemang som fördes i utredning­ en inför införlivande av bemanningsdirektivet (SOU 2011:5) blir enligt VGR:s mening ett alltför smalt synsätt vid bedömningen av möjligheten att uppställa karenskrav i en upphandling. Förvaltningsrätten har inte alls beak­ tat vad VGR framfört om varför det varit nödvändigt att uppställa karens­ krav i upphandlingen. I lagstiftningsprocessen som följt efter den utredning som förvaltningsrätten hänvisat till har regeringen inte alls bedömt tillåtligheten i att uppställa krav KAl\lMARRÄTTEN I DOM Sida3 GÖTEBORG Mål nr7603-7604-13 på karens, utan endast konstaterat att det inte finns skäl att behålla karensre­ geln(prop.2011/12:178 sid.93).Därtillkommerattdetärenavgörande skillnad mellan en generell karensregel i lagstiftning och ett frivilligt krav från en upphandlande myndighet vid köp av bemanningstjänster. Att kravet inte ansetts nödvändigt i lagstiftning är inte detsamma som att det inte skulle vara nödvändigt vid en myndighets upphandling av köp av beman­ ningstjänster. Varken svensk lag eller bemanningsdirektivet innebär något förbud mot att uppställa karenskrav i en upphandling. Enligt VGR:s mening utgör ett ka­ renskrav i en upphandling inte något hinder mot uthyrning av arbetskraft i bemanningsdirektivets mening. En karensperiod hindrar varken beman­ ningsföretagens eller myndighetens personal från att säga upp sig för att söka annan anställning. Under alla omständigheter måste karenskravet i nu aktuellt fall vara tillåtet utifrån skälen bakom det uppställda kravet. Ytterst motiveras kravet av allmänintresset samt behovet av att arbetsmarknaden fungerar väl och att missbruk beivras. Den aktuella upphandlingen syftar till att vid bristsituationer tillgodose be­ hovet av bemanning av läkarsekreterare inom VGR. Anledningen till att inte all bemanning av läkarsekreterare inom VGR sker genom anställning är att läkarsekreterare är ett bristyrke. Det är svårt att rekrytera läkarsekreterare i den utsträckning som behövs, varför VGR i viss utsträckning behöver ta hjälp av inhyrd arbetskraft. Om personal i en sådan situation direkt kan gå över till ett bemanningsföretag som VGR har avtal med och fortsätta utföra samma tjänst åt VGR motverkas upphandlingens syfte. VGR kan då tvingas köpa tjänster på ett icke önskvärt sätt till en högre kostnad för samhället. Vidare kan en strömning av personal från VGR till bemanningsföretag på­ verka VGR:s möjlighet att fullfölja sina lagstadgade uppgifter på hälso- och sjukvårdsområdet på ett tillfredsställande sätt. KA:.'MMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr7603-7604-13 Karenskravet i upphandlingen är mot denna bakgrund nödvändigt för att motverka negativa effekter av upphandlingen. Kravet var en tydlig förut­ sättning i förfrågningsunderlaget och lika för alla leverantörer. Utan ett så­ dant krav hade en upphandling inte varit aktuell överhuvudtaget. Effekten av att upphandla bemanningstjänsten skulle riskera att bli kontraproduktiv för VGR utan karenskravet. VGR delar vidare inte förvaltningsrätten s uppfattning om att kravet i upp­ handlingen hade kunnat formuleras mindre generellt, och därmed mindre ingripande, utan att dess syfte hade gått förlorat. Något annat och mindre ingripande sätt att uppnå syftet med karenskravet finns inte. Karenskravet är tvärtom lämpligt och effektivt för att förhindra en oönskad rekryterings­ verksamhet från bemanningsföretagens sida som en direkt följd av upphand­ lingen. Längden på karenstiden är väl avvägd och kan inte anses hindra De­ dicares verksamhet. I motsats till vad förvaltningsrätten funnit anser VGR att Dedicare inte ris­ kerat att lida sådan skada av det uppställda karenskravet som avses i LOU. VGR åberopar ett rättsutlåtande från Sveriges kommuner och landsting ( SKL). Dedicare anför Bolaget vidhåller vad som framförts i förvaltningsrätten och är alltjämt av uppfattningen att de motiv som VGR anger för karenskravet saknar grund. De farhågor om personalflykt som regionen gett uttryck för är överdrivna och stämmer inte överens med bolagets erfarenhet av branschen. Bolaget har i förvaltningsrätten beskrivit vilken negativ verkan karenskravet får på bemanningsföretagens verksamhet och argumenterat för p å vilka sätt kravet strider mot LOU, artikel 4 i bemanningsdirektivet och de grundläggande principerna om fri rörlighet för arbetstagare och tjänster i artiklarna 45 , 49 KA'i\llMARRÄTTEN I DOM Sida5 GÖTEBORG Mål nr7603 -7604-13 och56 i fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt, förkortad FEU F. Det är vidare anmärkningsvärt att VGR hänvisar till avtalsfrihet för att legitimera ett krav som utgörhinder enligt artikel4.1 i bemanningsdirek­ tivet. Avtalsfriheten kan naturligtvis inte undanta VGR från skyldigheten att följa svensk upphandlingslagstiftning och relevant EU-rätt och ska vidare beaktas utifrån det faktum att upphandlande myndigheters krav i offentliga upphandlingar inte är förhandlingsbara. Vad gäller begäran om förhandsavgörande från EU- domstolen rör VGR:s överklagande och sakfrågan i målet ett antal principiella EU-rättsliga frågor, bl.a. avseende tolkningen av 4.1 bemanningsdirektivet. Dedicare åberopar bl.a. ett rättsutlåtande från Bemanningsföretagen och ett sakkunnigutlåtande från Copenhagen Economics. Conscriptor anför Conscriptors talan har inte till någon del prövats av förvaltningsrätten. Det noteras härvid att de grunder Dedicare anfört skiljer sig från de grunder Conscriptor har anfört till stöd för sin talan. Enligt Conscriptors mening borde upphandlingen ha rättats, eller i andra hand gjorts om, av de skäl Conscriptor har redogjort för i förvaltningsrätten. Med hänsyn till att Conscriptors talan inte har prövats av förvaltningsrätten har kammarrätten att, om Dedicares talan ogillas, i första hand återförvisa målet till förvalt­ ningsrätten för ny behandling. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Inhämtande avförhandsavgörandefrån EU-domstolen Kammarrätten finner inte skäl att hämta in ett förhandsavgörande från EU­ domstolen. Yrkandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 Mål nr7603-7604-13 Strider karenskravet mot LOU? VGR har anfört att det aktuella karenskravet syftar till att förhindra att per­ sonal som är anställd hos regionen ska kunna avsluta sin anställning och direkt därefter söka anställning hos ett bemanningsföretag för att utföra samma arbete hos regionen för en högre lön. Konsekvensen om ett sådant förfarande inte hindrades genom ett karenskrav skulle enligt VGR bli att regionen tvingades köpa tjänster på ett icke önskvärt sätt till en högre kost­ nad för samhället. Enligt kammarrättens mening finns det inte skäl att i sig ifrågasätta det angivna syftet med karenskravet. Fråga är om då om kravet kan anses strida mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU , eller mot den lagen i övrigt. Av praxis följer att proportionalitetsprövningen ska göras i tre steg. För det första konstaterar kammarrätten, även med beaktande av sakkunnigutlåtan­ det från Copenhagen Economics, att ett karenskrav får anses vara en lämp­ lig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Den andra frågan är om karenskravet är nödvändigt för att uppnå det efter­ strävade syftet. Det ankommer på den som ansökt om överprövning att visa att syftet kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Dedicare har inte när­ mare redogjort för hur ett sådant alternativ skulle se ut i den aktuella upp­ handlingssituationen. Kammarrätten anser därför att annat inte framkommit än att karenskravet, såsom det utformats, är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Den tredje frågan som ska prövas är om den negativa effekt som kravet får på det intresse eller den rättighet som kravet inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det angivna syftet. Visserligen innebär karens­ kravet en begränsning i ett bemanningsföretags möjligheter att direkt enga­ gera en läkarsekreterare som varit anställd inom landstinget för ett uppdrag hos beställaren. Kravet utesluter dock inte per automatik ett bemanningsfö- �MMARRÄTTEN I DOM Sida7 GÖTEBORG Mål nr7603-7604-13 retag från att lämna ett anbud i upphandlingen. Kammarrätten finner därför att de negativa effekterna av karenskravet inte är oproportionerliga och att det sammanfattningsvis inte strider mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten anser vidare att det förhållandet att den generella bestämmel­ sen om karens i arbetsförmedlingslagen avskaffats inte innebär att det skulle vara otillåtet för en upphandlande myndighet att ställa ett sådant krav i en upphandling. Sammanfattningsvis kan karenskravet inte anses stå i strid med LOU. Strider ka.renskravet mot artikel 4 i bemanningsdirektivet eller denfria rör­ ligheten? I artikel 4 .1 i bemanningsdirektivet anges att begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast får motiv­ eras av allmänintresset, särskilt arbetstagarnas skydd, kraven på hälsa och säkerhet i arbetet eller behovet av att garantera att arbetsmarknaden funge­ rarvälochattmissbrukförhindras.Avartikel4.2 framgårattmedlemssta­ tema, efter samråd med arbetsmarknadens parter, ska göra en översyn av eventuella begränsningar eller förbud mot arbete som utförs av personal som hyrs ut av bemanningsföretag för att kontrollera om de är motiverade avdeskälsomangesiartikel4.1.Enligtartikel4.3 fårdennaöversynutfö­ ras av arbetsmarknadens parter om sådana begränsningar eller förbud före­ skrivs i kollektivavtal. Av artikel 4.5 i bemanningsdirektivet följer vidare att varje medlemsstat senast den5 december 2011 ska informera kommissionen om resultatet av översynen. I samband med införlivandet av direktivet anförde bl.a. Bemanningsföreta­ gen under remissförfarandet att ett korrekt genomförande förutsatte en re­ glering som inför artikel4 i svensk rätt (prop.2011/12:178 s.69-71). Juri­ diska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet menade dock att det är oklart om artikel 4 i första hand innebär en förpliktelse för medlemsstaterna KAMMARRÄTTEN! DOM Sida8 GÖTEBORG Mål nr7603-7604-13 och de nationella arbetsmarknadspartema att göra en översyn eller om be­ stämmelsen i artikel 4.1 är en materiell förbudsregel. Bemanningsutred­ ningen hade inte föreslagit ett införlivande av bestämmelsen och menade att en reglering under alla förhållanden borde anstå tills kommissionen yttrat sig över Sveriges redovisning enligt artikel4.5. Regeringen konstaterade att det i och för sig kunde sägas råda viss osäkerhet när det gäller innebörden av den aktuella regleringen men instämde i utredarens och fakultetsnämn­ dens bedömning att det inte fanns anledning att ta ställning till en bestäm­ melse om att kollektivavtalade begränsningar och förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast får motiveras av all­ mänintresset. Av det av Dedicare åberopade yttrandet från den svenska regeringen i målet C-533 /13 avseende finska Arbetsdomstolens begäran om förhandsavgö­ rande angående tolkning av artikel 4 i bemanningsdirektivet framgår sam­ manfattningsvis följande. Artikel4 ska tolkas på så sätt att den ålägger med­ lemsstatema att genomföra en översyn av eventuella begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag men förpliktar inte medlemsstatema att undanröja nationella begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag som inte är motiverade av de skäl som anges i artikel4.1 i direktivet. Kammarrätten instämmer i bedömningen att artikel 4 ska tolkas på det sättet att den ålägger medlemsstatema att göra en översyn i aktuellt avseende. Den kan således inte anses utgöra en materiell förbudsregel. Karenskravet kan mot denna bakgrund inte anses strida mot artikel4 i direktivet. Frågan om artikeln har direkt effekt saknar därmed betydelse. Det kan vidare ifrågasät­ tas vilken effekt en materiell förbudsregel skulle ha för en upphandlande myndighets möjlighet att ställa ett karenskrav i en upphandling. Kammarrät­ ten kan inte heller i övrigt finna att karenskravet strider mot de grundläg­ gande principerna om fri rörlighet för arbetstagare och tjänster i artiklarna 45,49 och56 iFEUF. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida9 GÖTEBORG Mål nr7603-7604-13 Kammarrätten finner sammanfattningsvis att skäl saknas för ingripande en­ ligt LOU på de angivna grunderna. Förvaltningsrättens dom ska därför upp­ hävas. Bör målen återförvisas till forv altningsrätten? Förvaltningsrätten har inte prövat de invändningar som Dedicare framfört avseende försäkringsskydd och inte heller Conscriptors yrkande om rättelse. VGR har bestritt att målen, vid bifall till VGR:s överklagande, återförvisas till förvaltningsrätten och anfört att det inte finns något som hindrar att prövningen av dessa invändningar görs av kammarrätten som första instans (ifr HFD2013 ref 5). Kammarrätten finner dock med hänsyn till instansord­ ningsprincipen att det lämpligaste är att denna prövning görs av förvalt­ ningsrätten. Målet ska därför återförvisas dit i denna del. HURMANÖVERKLAGAR, sebilagaB(formulär1). /Z-� .� �..........,.......�-•-' ' --j - - Niclas Falkendal referent Åsa Ståhl /Åsa Lindborg Anders Bengtsson -- ,,. _ -� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE DOM 2013 -12-18 Meddelad i Göteborg 1. Dedicare AB,556516-1501 Ombud: Tenders Sverige AB Att: Therese Olausson Nygatan3 4 582 19 Linköping 2. ConscriptorAB,556557-3846 Ombud: Advokaten Robert Liljeson Skarp Stockholm Advokatbyrå AB Box7467 103 92 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Ombud: 1. Lina Kolsmyr ( mål nr 10582-13) 2. Roy Svensson ( mål nr10759-13) Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN 11 ur011 oor)fi 1 Mål nr \J Sida1 ( 12) 10582-13 E 10759-13 E Avdelning1 Enhet11 1 Dok.Id 238837 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007 : 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10582-13 E I GÖTEBORG 10759-13 E BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) har genom förenklat förfarande genom­ fört en upphandling av ett ramavtal för "Bemanning av Läkarsekreterare", dnr SN 420-2011. Av tilldelningsbeslut den 24 september 2013 framgår att andra leverantörer än Dedicare AB och Conscriptor AB vunnit upphandlingen. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår även att Dedicare AB inte har lämnat något anbud och att Conscriptor AB inte har kvalificerat sig till utvärderingen. YRKANDEN M.M. Mål nr 10582-13 Dedicare AB ./. Västra Götalandsregionen DedicareAB Dedicare AB (Dedicare) har ansökt om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Dedicare anför i huvudsak följande. VGR har i för:frågningsunderlaget angett ett karensvillkor som strider mot reglerna för upphandling. VGR har även gjort väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget. Med anledning av dessa krav har Dedicare inte lämnat något anbud. Karenskravet Enligt förfrågningsunderlaget gäller att "Engagerade läkarsekreterarefår ej vara eller ha varit anställda inom Västra Götalands läns landsting de senaste 6 månföre ett uppdrag hos beställaren.". Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10582 -13 E IGÖTEBORG 10759-BE Karenskravets lydelse strider mot upphandlingsreglema och de grundläg­ gande principerna om upphandling, framförallt principerna om propor­ tionalitet och likabehandling. Dessutom strider det mot de skyldigheter somföljeravartikel4.1respektiveartikel4.2 iEuropaparlamentetsoch rådets direktiv200 8/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemannings­ företag ( bemanningsdirektivet). Att det i svensk lagstiftning saknas mot­ svarighet till artikel 4.1 i bemanningsdirektivet f'ar inte hindra dess genom­ slag, se C-106 /77 och C-22 1/89 . Trots detta och att lagstiftaren avskaffat den tidigare karensbestämmelsen i svensk lag då den stred mot direktivet, tillämpas kravet av VGR. Enligt artikel 4 . 1 i bemanningsdirektivet får be­ gränsningar eller förbud endast motiveras av allmänintresset, arbets­ tagarens skydd, krav på hälsa och säkerhet i arbetet eller behovet av att garantera att arbetsmarknaden fungerar väl och att missbruk förhindras. Även den nationella arbetsgivarorganisationen anser att ett liknande karenskrav strider mot gällande regler. Syftet med upphandlingen är att vid bristsituationer tillgodose behovet av läkarsekreterare inom VGR. Karenskravet torde endast syfta till att säker­ ställa att leverantörer inte konkurrerar med landstinget om dess arbetskraft. Kravet får dock som effekt att det utesluter delar av den arbetskraft som är bäst lämpad att utföra tjänsten. Om leverantören vid en bristsituation inte kan erbjuda arbetskraft på grund av det aktuella karenskravet kommer bris­ ten att kvarstå hos VGR med sannolik påverkan på patientsäkerhet och vård-kvalitet. Kravet är således inte lämpligt och effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet. Kravet inskränker på upphandlingens syfte och är därmed ingen nödvändig åtgärd för att uppnå syftet med upphandlingen. Upphandlingens syfte kan uppnås utan nu aktuellt krav. VGR riskerar även att dra på sig onödiga kostnader till följd av kravet. Karenskravet är inte proportionerligt. Kravet strider även mot likabehandlingsprincipen eftersom leverantörer med nyanställd personal från VGR missgynnas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 10582-13 E 10759-13 E Kravet strider även mot principerna om fri rörlighet för varor och tjänster. Dessa principer gäller även vid offentlig upphandling. Karenskravet skapar en inlåsningseffekt. VGR är en mycket stor arbetsgivare och i dagsläget är ca 3 1 00 läkarsekreterare anställda inom landstinget. Det är således mycket sannolikt att en läkarsekreterare vill byta en arbetsplats mot en annan men inom samma landsting. Med tanke på landstingets geografiska storhet är det vidare svårt för arbetstagaren att pendla till ett arbete i ett annat lands­ ting. Det aktuella kravet hindrar således både arbetstagarens yrkesutövning och bemanningsföretagens verksamhet. VGR har inte heller visat att det föreligger en verklig risk för en strömning av anställda från VGR till be­ manningsforetagen. Försäkringskrav VGR har även under annonseringstiden vidtagit åtgärder som innebär att nya obligatoriska krav har tillförts underlaget vilket medför att förfråg­ ningsunderlaget har ändrats i väsentlig omfattning. I förfrågningsunderlaget anges att"Leverantören ska under hela avtalspe­ rioden vidmakthålla erforderligtförsäkringsskyddför sina åtaganden. När det gäller patientförsäkringen omfattas den aktuella verksamheten av den som tecknas av Västra Götalandsregionen.". Under tidenför frågor och svar kom följande in: Fråga: "Eftersom ansvaret inte är reglerat iAvtalsvillkoren så kan det tol­ kas som obegränsat. Ett obegränsat ansvar har varken vi eller någotföre­ tag i den bransch vi verkar täckningför. Vi undrar därför om ett kom- . mande avtal kan innehålla ett beloppsbegränsat ansvar . . . " Svar: "Försäkringsskyddetfår ej understiga JO miljoner. ". Förfrågningsunderlaget innehöll inte något krav på försäkringsskyddets omfattning. Svaret innebär att ett nytt skall-krav har tillkommit under an- Sida 5 10582-13 E 10759-13E Skada Dedicare har till följd av utformningen av kraven i förfrågningsunderlaget inte kunnat utforma ett optimalt konkurrenskraftigt anbud och därmed av­ stått från att lämna anbud. Dedicare är en av de största aktörerna inom vårdbemanning och hade med största sannolikhet tilldelats uppdrag om optimalt anbud hade kunnat lämnas. Dedicare lider dä,rmed stor-ekonomisk skada genom VGR: s agerande. Västra Götalandsregionen VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. VGR har inte brutit mot reglerna i LOU eller de grundläggande principerna för upphandling. Det saknas därmed skäl att göra om upphandlingen. De­ dicare har inte heller riskerat att lida sådan skada som avses i LOU. Det är även Dedicare som har att visa att det föreligger skäl att göra om upphand­ lingen. Karenskravet VGR: s behov av läkarsekreterare tillgodoses i allra största utsträckning genom anställning. Det är först vid bristsituationer som inhyrd personal är tänkt att användas. En sekreterare som hyrs in kostar betydligt mer än en anställd sekreterare. Det är ett väl övervägt val att uppställa det aktuella karenskravet för att undvika att en anställd sekreterare säger upp sig från VGR för att omedelbart ta anställning hos ett bemanningsföretag som VGR tecknat avtal med och därefter fortsätta samma arbetsuppgifter för VGR. I en sådan situation kan VGR tvingas köpa tjänster på ett sätt som inte varit FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM nonseringstiden. Förändringen får anses vara väsentlig och den har en be­ tydande kostnadsdrivande faktor för anbudssumman. Förändringar av vä­ sentlig karaktär får inte göras under pågående upphandlingsprocess. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10582-13 E IGÖTEBORG 10759-13E avsett. Ett slopat karenskrav riskerar således att motverka syftet med upp­ handlingen. Att man överhuvudtaget valt att upphandla läkarsekreterare är för att det är ett bristyrke och att VGR har svårt att rekrytera läkarsekrete­ rare i den omfattning som behövs. Det är således reella risker som VGR har försökt att motverka genom det aktuella kravet. Avtalet löper vidare på två år med en möjlig förlängning på ytterligare två år. Karenskravet på sex månader kan således inte anses utgöra ett hinder för Dedicare att utföra upphandlade tjänster. Genom den nya lagen (20 1 2 : 8 54) om uthyrning av arbetstagare (uthyr­ ningslagen) som trädde ikraft den 1 januari 2013, genomfördes beman­ ningsdirektivet i Sverige. Samtidigt upphävdes bl.a. bestämmelsen i 4 § arbetsförmedlingslagen som innebar ett generellt krav på bemanningsföre­ tag om att en arbetstagare som sagt upp sig från en anställning och tar an­ ställning hos en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft inte får hyras ut till sin förra arbetsgivare tidigare än sex månader efter det att anställningen hos denne upphörde. Någon bestämmelse som reglerar frågan om karenstid finns varken i uthymingslagen eller i bemanningsdirektivet. Att lagstiftaren valt att upphäva det generella kravet på bemanningsföretag om karenstid innebär inte på något sätt ett hinder för en upphandlande myndighet att själv fortsätta att på frivillig väg ställa motsvarande krav vid upphandling av bemanningstjänster. Inte heller strider ett sådant frivilligt krav mot be­ manningsdirektivets artikel 4.1 ellerEUF-fördraget. Kravet om karens står i proportion till syftet med kravet. Något annat och mindre ingripande sätt att uppnå kravets syfte finns inte. Kravet gäller lika för alla leverantörer och alla leverantörer har fått exakt samma förutsätt­ ningar. Kravet på likabehandling är därför uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Försäkringskrav I förfrågningsunderlaget anges att oklarheter eller otydligheter i för:fråg­ ningsunderlaget gärna kan bemötas skriftligt under den tid det finns möj­ lighet för leverantörerna att ställa frågor. Det anges också att om förfråg­ ningsunderlaget behöver förtydligas/kompletteras med anledning av in­ komna frågor lämnas skriftligt förtydligande/komplettering senast sex da­ gar före angiven sista anbudsdag till alla som begärt för:frågningsunderla­ Sida 7 10582-13 E 10759-13 E get. Den aktuella frågan och svaret har således redovisats till samtliga leve­ rantörer som har begärt ut förfrågningsunderlaget, inklusive Dedicare. De­ dicare liar således fått del av de aktuella uppgifterna innan anbudstidens utgång. Några reaktioner med anledning av svaret har inte kommit, vare sig från Dedicare eller från någon annan leverantör. Svaret innebär vidare inte någon väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget. Inget obligatoriskt krav har vare sig tillförts eller tagits bort. Sva­ ret har inte heller inneburit någon väsentlig skillnad för leverantörernas anbudslämnande. Informationen är ett förtydligande av redan angett krav i förfrågningsunderlaget. I den mån det är fråga om en förändring framstår den som helt oväsentlig i förhållande till upphandlingen som helhet. Att göra om upphandlingen på denna grund skulle vara orimligt och det skulle sannolikt inte heller utgöra saklig grund för att avbryta upphandlingen. VGR kan under inga omständigheter se att informationen om att försäk­ ringsskyddet inte får understiga 10 miljoner kan ha avhållit Dedicare från att lämna anbud. Skada Dedicare har inte riskerat att lida sådan skada som avses i LOU. Bolaget har inte lämnat anbud i upphandlingen. VGR ifrågasätter även om den kri­ tik som Dedicare har riktat mot upphandlingen påverkat bolagets möj lig­ heter att lämna anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG - Mål nr 10759-13 Conscriptor AB ./. Västra Götalandsregionen ConscriptorAB Conscriptor AB (Conscriptor) har ansökt om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Conscriptors anbud ska tas med vid utvärderingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Conscriptor anför i huvudsak följande. Conscriptors anbud har inte ansetts uppfylla kompetenskravet på två års erfarenhet av bemanning av läkarsek­ Sida8 10582-13 E 10759-13 E reterare och har därmed uteslutits från utvärderingen. Conscriptor har i sitt anbud beskrivit fem års erfarenhet av bemanning av läkarsekreterare och uppfyller därmed ställt krav om två års erfarenhet. Conscriptor har även - i enlighet med ställt krav - lämnat två referenser. Det är således visat att Conscriptor uppfyller ställt krav. Två av de godkända anbuden har dessu­ tom godkänts trots brister i referenser. Eftersom övriga leverantörer inte har uteslutits på grund av bristande kravuppfyllelse avseende kompetens­ kravet har likabehandlingsprincipen inte upprätthållits. Det har inte heller av förfrågningsunderlaget framgått att det skulle föreligga skillnader på privata och offentliga referenser. Om så är fallet har VGR inte heller upp­ fyllt transparensprincipen. Om kravet ska tolkas som att endast offentliga referenser godtas strider kravet dessutom mot proportionalitetsprincipen. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att den efterfrågade beskriv­ ningen skulle utformas på ett särskilt sätt. Bolaget har lidit skada på grund av VGR:s agerande. Västra Götalandsregionen VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följ ande. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10582-13 E I GÖTEBORG 10759-13 E VGR har inte brutit mot reglerna i LOU eller de grundläggande principerna för upphandling. Conscriptor har inte heller lidit eller riskerat att lida sådan skada som avses i LOU. I förfrågningsunderlaget anges att leverantören ska ha minst två års erfa­ renhet av bemanning av läkarsekreterare. För att styrka detta ska bl.a. en beskrivning av anbudsgivaren lämnas. Det får anses vara uppenbart att denna beskrivning ska vara kopplad till upphandlingsobjektet dvs. beman­ ning av läkarsekreterare. Conscriptor har visserligen lämnat en beskrivning av bolaget men beskrivningen synes närmast handla om digital journalhan­ tering och inte bemanning av läkarsekreterare. Det går av de lämnade refe­ renserna inte heller att utläsa att Conscriptor uppfyller ställt kompetens­ krav. Det har dock inte varit något krav att referenserna ska vara offentliga aktörer. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i den lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ graf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning Målnr 10582-13 Dedicare AB ./. Västra Götalandsregionen Sida10 1 0582-13 E 1 0759-13 E Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att den upphandlande myndig­ heten har stor frihet att formulera kraven i förfrågningsunderlaget utifrån sina behov så länge dessa är transparenta och inte strider mot de grundläg­ gande principerna i LOU. Ett förfrågningsunderlag ska dock vara så klart och tydligt utformat och innehålla samtliga krav på det som ska upphand­ las att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Kraven ska vara for­ mulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Även den upphandlande myndigheten ska tolka kraven på samma sätt under hela förfarandet. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, för­ utsebarhet och transparens. Ställda krav ska även vara proportionerliga till det föremål eller den tj änst som upphandlas. Eftersom Dedicare enligt uppgift inte har kunnat lämna anbud på grund av de nu aktuella kraven om försäkringsskydd och karens anser förvaltnings­ rätten att Dedicare har eller kan ha lidit skada på det s ätt som avses i LOU. Karensvillkor VGR har upphandlat bemanning av läkarsekreterare. I den aktuella upp­ handlingen har det angetts ett karenskrav som innebär att engagerade lä­ karsekreterare inte rar vara eller ha varit anställda inom VGR de senaste sex månaderna före ett uppdrag. Det är detta krav som bolaget i första hand anser vara felaktigt och stå i strid med proportionalitetsprincipen. Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10 58 2- 1 3 E I GÖTEBORG 107 59 -13 E Bemanningsdirektivet ( 2008 /104/EG) har införlivats i svensk lag genom lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare somträdde ikraft den1 janu­ ari 2013 . I samband med införlivandet togs även den s.k. karensregeln bort ur lagen (1993 : 440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbets­ kraft. I samband med utredningen inför införlivandet av bemanningsdirek­ tivet ( SOU 2011 :5) konstaterades att karensregeln försvårade uthyrning av arbetskraft och följaktligen utgjorde ett hinder mot sådan verksamhet i strid med artikel 4.1 bemanningsdirektivet. Det konstaterades även att regeln om karens inte var nödvändig för att tillgodose allmänintresset och att det inte fanns skäl att tro att den behövdes för att garantera att arbetsmark­ naden fungerar väl eller att missbruk förhindras. Utredningen föreslog där­ för att regeln skulle avskaffas, vilket sedermera även skedde. Mot bakgrund av ovanstående resonemang samt med hänsyn till den gene­ rella utformning kravet har getts i nu aktuellt förfrågningsunderlag menar förvaltningsrätten att det aktuella karensvillkoret får anses stå i strid med proportionalitetsprincipen. Enligt förvaltningsrättens mening hade kravet kunnat formuleras mindre generellt, och därmed mindre ingripande, utan att dess syfte hade gått förlorat. Eftersom VGR därmed har brutit mot de grundläggande principerna för upphandling föreligger det skäl att ingripa mot upphandlingen. Eftersom det aktuella kravet har påverkat det konkur­ rensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Mot bakgrund av utgången i målet saknas det skäl att pröva Dedicares in­ vändning avseende försäkringsskydd. II1 I> Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10582-13 E I GÖTEBORG 10759-13 E Mål nr 10759-13 Conscriptor AB .I. Västra Götalandsregionen Med hänsyn till att förvaltningsrätten ovan har funnit att upphandlingen har sådana brister att den ska göras om saknas det skäl att pröva Conscriptors yrkande om rättelse. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) �-. l1;/I/ Ann Rittri Rådman Föredragande i målen har varit Lena Rehnberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet.Ombeslutetharmeddelatsvidenmuntligförhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna riknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast. Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; ... Bilaga B Bilaga I. 2. 3 . 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud, skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta forvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att fä prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för d�tta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 68l Formulär 1