Dok.Id 202776 Postadress Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Box 1853 751 48 Uppsala 018-10 00 34 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm [UPPSALA 2017-06-12 6438-16E Sida 1 (7) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Helsa Företagshälsovård Sverige AB, 556589-3996 Floragatan 10 B 114 31 Stockholm JVIOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 018-431 63 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.dornstol.se KONKURRENSVERKET -J 2017 -06- 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbll Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6438-16 I UPPSALA BAKGRUND Försvmets materielverk (FMV) genomför en offentlig upphandling av före­ tagshälsovård inom område 4 med beteckning 16FMV6265-4. Upphand­ lingen sker genom förnyad konkmTensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU från Kammarkollegiets ramavtal 96-95-2014. Enligt tilldelningsbeslut från elen 4 oktober 2016 framgår att AB Previa kommer att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Helsa Företagshälsovård Sverige AB (Helsa) kom efter an­ budsutväJ:deringen på andra plats. YRKANDEN M.M. I-lelsa ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att elen ska avbrytas och göras om. Helsa yrkar i andra hand att upphand­ lingen ska rättas så att anbud lämnade elen 19 september 2016 utvärderas och därmed utgör grund för tillclelningsbeslut. Till stöd för sin talan anför Helsa bl.a. följande. Den skrivelse som FMV skickade till samtliga anbudsgivare efter anbudsöppnanclet, där de begär in nya priser avseende tre av tjänstekategorierna och fö1tydligar innehållet i tjänsterna, är i strid med 9 kap. 8 § LOU och visar på så grava brister i för­ frågningsunderlaget att upphandlingen ska göras om med ett mer genomar­ betat förfrågningsunclerlag. Begäran att lämna in nya priser är inte att be­ trakta som rättelse, fö1tyclligancle eller komplettering utan en förnyad kon­ kurrensutsättning utan stöd i LOU. Begäran innebär en väsentlig förändring av anbudet då prissättningen på­ verkas så pass mycket att det är helt avgörande för utfallet av anbudsutvär­ cleringen. Detta är konkmTensbegränsande och i strid med likabehandlings­ principen i I kap. 9 § LOU. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6438-16 [UPPSALA Utvärderingsmodellen bygger på ett sammanlagt pris utan viktning.En an­ budsgivare som lämnat mer marginal på priser som sedan kan justeras får därmed en fördel mot de anbudsgivare som lämnat denna marginal på priser som inte kan justeras. Således uppstår en diskriminering när vissa priser kan justeras i efterhand. Helsa lider skada då de inte kmmat lämna ett marknadsmässigt konkurrens­ kraftigt anbud på grund av att upphandlingen inte genomfö1is på ett öppet och likvärdigt sätt utan risk för särbehandling. FMV bestrider Helsas ansökan om ingripande. Till stöd för sin talan anför man bl.a. följande. Syftet med skrivelsen var att garantera effektiv konkm­ rens. För att säkerställa att Iikabehandlingsprincipen efterlevdes erbjöds samtliga anbudsgivare att komma in med nya totalpris i tjänstekategorierna medicinska kontroller, utbildning i hjärt- och lungräddning/HLR och utbild­ ning i första hjälpen. Det är inte helt klart på vilket sätt eller i vilken del Helsa menar att förfråg­ ningsunderlaget är behäftat med så allvarliga fel att det måste göras om. Avropet är näst intill identiskt med den medföljande avropsmallen till Kammarkollegiets ramavtal. Detta innefattar även definitionen av totalpriser för offererad tjänstekategori. Av Helsas anbud framgår att bolaget har tolkat totalpriser för samtliga tjäns­ tekategorier så som varit avsett när avropsförfrågan kungjordes. Den om­ ständigheten att FMV redan vid avropsförfrågan med större exakthet hade definierat vad som avsågs med totalpriser för tre av tjänstekategorierna hade således inte påverkat Helsas möjlighet att länma ett mer konkurrenskraftigt anbud. Oavsett vilka utvärderingspriser som läggs till grund för tilldelnings­ beslutet så hade Helsa inte blivit tilldelade kontraktet. Vinnande anbudsgi­ vare, AB Previa, har inte kompletterat sina anbudspriser trots att möjlighet- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6438-16 I UPPSALA en gavs för tre av tjänstekategorierna. AB Previa har trots detta lämnat det lägsta priset i båda fallen. Helsa har inte konkretiserat på vilket sätt de lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1t att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen Gfr HFD 2013 ref. 53). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna bär själva ansvaret för utred­ ningen Gfr RÅ 2009 ref. 69). Är FMV:s skrivelse en väsentlig förändring av förfrågningsunclerlaget? I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag såväl detaljerade regler i fråga om utformning som bestämmelser om ändring, fö1tydligande och komplettering. En åtgärd som innebär att förfrågningsunderlaget ändras un­ der pågående upphandling får därför bedömas enligt de allmänna principer­ na som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Vid Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6438-16 I UPPSALA den bedöiru1ingen får en samlad prövning göras av hur åtgärden påverkar upphandlingen. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det vid en sådan prövning av betydelse om förfrågningsunderlaget innehåller en uttrycklig klausul som tillåter ändring av ett kontraktsvillkor, exempelvis en prisjuste­ ringsklausul, samt om samtliga leverantörer från bö1jan har haft kännedom om att ändringar av aktuellt villkor kan ske (se HFD 2016 ref. 85; jfr även EU-domstolens avgörande den 7 september 2016 i mål C-549/14 p. 36-37). I kammarrätterna har det utvecklats praxis i vilken det avgörande vid denna typ av prövning fu· bl.a. orsakerna till ändringen, ändringens omfattning och betydelse, vid vilken tidpw1kt under upphandlingen ändringen vidtogs och om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa konse­ kvenser av ändringen (jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 25 november 2010 i mål nr 1941-10 och Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 22 juli 2013 i mål nr 1379-13). Till att börja med konstaterar förvaltningsrätten att ingen ändringsklausul likt den som var aktuell i HFD 2016 ref. 85 finns i aktuellt mål. Det har inte heller visats att leverantörerna skulle ha varit medvetna om att en ändring av priset kunde komma att ske. I fråga om orsakerna till den i målet aktuella ändringen, så anges det vara för att garantera en effektiv konkurrens, vilket får anses vara sakligt grundat. Det kan inte anses motiverat att upprätthålla det ursprungliga förfrågnings­ underlaget när det möjliggjorde olika tolkningar av vad som skulle ingå i prissättningen. Gällande betydelsen av ändringen är det av vikt att det rör sig om en ändring av prissättningen. Priset fu· i många fall helt avgörande för upphandlingens utgång vilket talar för att en ändring som innebär att prissättningen påverkas i regel inte kan godtas (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 25 juni 2009 i mål nr 3513--3518-09). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 6438-16 Rörande omfattningen av ändringen måste det beaktas att ändringen enbatt avser prissättningen av tre av totalt tolv tjänstekategorier. Vidare måste det beaktas att Helsa till följd av ändringen justerat sitt pris från 74 358 kr till 69 358 kr, dvs. en minskning med 5 000 kr och Feelgoocl Företagshälsovård AB har ändrat sitt pris från 67 890 kr till 69 390 kr dvs. en ökning med I 500 kr. Således har omfattningen av ändringen inte varit nämnvä1i stor. Av betydelse är vidare att sista dag för inlämnande av anbud var den 19 september 2016. Ändringen informerades det om via e-post den 21 september 2016. I e-postmeddelandet angavs att anbudsgivarna hade fram till elen 26 september 2016 på sig att inkomma med nya priser. Änd­ ringen har sålunda gjo1is efter att den ursprungliga anbudstiden gått ut. Slutligen måste även beaktas att FMV i syfte att efterleva likabehandlings­ principen berett samtliga anbndsgivare samma möjlighet att anpassa sina anbud till den ändrade prissättningen (jfr Karmnarrätten i Sundsvalls avgö­ rande den 22 juli 2013 i mål nr 1379-13). Samtliga anbudsgivare har även fått samma information vid sarmna tidpunkt. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att FMV:s ändring enligt det ovan anförda måste anses väsentlig och dänned inte förenlig med LOU. Därvid har förvaltningsrätten särskilt beaktat att ändringen avsett prissätt­ ningen och genomfö1is efter att anbudstiden gått ut. Har Helsa lidit eller kan komma att lida skada på grund av ändringen? Mot bakgrund av att ändringen enbaii föranlett att två av de tre deltagande anbudsgivarna gjo1i mindre förändringar av prissättningen och att den en­ bart omfattat tre av de totalt tolv tjänstekategorierna, anser förvaltningsrät­ ten att det inte är sannolikt att någon leverantör avstått från att lämna anbud. Det är dock inte helt uteslutet. Avgörande i mål om offentlig upphandling är Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6438-16 [UPPSALA emelleliid om det bolag som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada på grund av de brister i upphandlingen som har påpe­ kats. Avgörande i målet är om Helsa till följd av ändringen av förfrågningstm­ derlaget har lidit skada eller kan komma att lida skada. FMV har anfört att AB Previa inte justerat sitt anbud och har framhållit att det bolaget lämnat det lägsta priset oavsett ändringen av förfrågningsunderlaget. Dessa uppgif­ ter har inte motsagts av Helsa och får således tas för goda.Eftersom Helsa således, oavsett om förfrågningsunderlaget ändrats eller inte, inte hade kun­ nat tilldelas kontrakte,t kan Helsa inte anses ha lidit skada till följd av att FMV ändrat förfrågningsunderlaget (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgö­ rande den 5 mars 2009 i mål nr 305-09). Det saknas dä.rrned skäl att för­ ordna om ingripande mot upphandlingen. Helsas ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) /'' i Eva Frånlund Althin rådman Målet har handlagts av föredraganden Wille Steineii. /1f ,1/J, /, f ; \, I i L . x:-•. :i!l:t • SVERIGES DoMSrfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR~ PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skci­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för� Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom_ tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling bar angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndagellerhelgdag,midso=araftou, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarr!itten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karnrnawtten iämnar pröv:aingstil l ­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är a ktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombu� ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnurnmer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kanuuarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer sarut dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad ban/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut bar löpt ut. Dettagäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säke.rhetso.mrådet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. . det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är a v vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att p r ö v ­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person/- organisationsnummer� post.adress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress wwv-1.domstol.se valto.in.g;s.dltten.