( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2013-06-25 Mål nr 3757-13 Sida 1 (5) Enhet 2 Meddelad i Linköping Dok.Id 125957 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖ K A N D E Högstad Produktion AB, 556555-9803 Importgatan 20 602 28 Norrköping MOTPART Norrköpings kommun Rådhuset 601 81 Norrköping Ombud: Alvar Adelman AB Byggkoordinator Box 2143 600 02 Norrköping SAKEN 2013 -06- 2 6 Avd Dnr KSnr Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil ( Förvaltningsrätten avslår ansökan. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET ( YRKANDEN M.M. Norrköpings kommun genomför en upphandling avseende skötselavtal för Arkösunds hamnområde. Enligt inkomna handlingar ligger upphandlingen under tröskelvärdet och sker genom förenklat förfarande. Av tilldelnings­ beslut meddelat den 21 maj 2013 framgår att avtal kommer att tecknas med Online Ventures Europe AB (Online Ventures). Högstad Produktion AB (Högstad) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, innebärande att utvärderingen görs om efter att anbud från Online Ventures har förkastats. I andra band yrkas att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Norrköpings kommun yrkar att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Högstad Online Ventures har i anbudet lämnat två anbudssummor där man hänvisat till att "vissa delar läggs ut på entreprenad respektive köps in". Online Ventures har därmed inte lämnat ett begärt fast pris utan har reserverat sig. Anbudet är med den skrivningen inte transparent och ger företaget ut­ rymme att extrafakturera respektive undgå att utföra arbetsuppgifter. An­ budet är därmed orent. Online Ventures har dessutom räknat upp ungefär hälften av de arbetsuppgifter som ingår i uppdraget och utelämnat reste­ rande, vilket inte är ett förtydligande utan endast förvirrande. Enligt anbudsförfrågan får beställning/kontrakt inte överlåtas. Detta inne­ bär att en underentreprenör inte kan utföra någon beställning såsom Online Ventures skriver att de ska göra. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3757-13 Enhet 2 I LINKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3757-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( Eftersom Online Ventures oriktiga anbud har hamnat överst på kvalifice­ ringslistan har Högstad blivit tvåa. Högstad lider därmed skada om Online Ventures anbud inte diskvalificeras. Norrköpings kommun Alternativ anbudssumma har inte behandlats. Något förbud mot att lämna alternativa priser finns inte i förfrågningsunderlaget. Online Ventures an­ budstext "Observera att i ovan fasta priser ingår även" anger tydligt att även inte nämnda arbeten ingår. Det är bara ett förtydligande. Beställning kommer att upprättas och gälla som kontrakt. Något förbud mot att vissa arbeten utföres av underentreprenör finns inte. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt lagens 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 har Högsta förvaltningsdomstolen fastslagit att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när. Vidare anför- ( de domstolen att LOU inte ger närmare besked om hur ett förfrågningsun­ derlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstrue­ rad. I det i den dåvarande lagtexten formulerade kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvär­ deringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvi­ sande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Högstad har gjort gällande att Online Ventures har lämnat ett orent anbud genom att inte ange fast pris och skapat möjlighet att extrafakturera. Bola­ get har även gjort gällande att Online Ventures inte kan överlåta kontraktet åt en underentreprenör. Av förfrågningsunderlaget (AFB.31) framgår bl.a. att anbudet ska inne­ hålla ett fast pris. Vidare ska anbudet innehålla timpris för yrkesarbetare innehållande alla kostnader inklusive entreprenörarvode samt entreprenör­ arvode på material och ev. underentreprenörer. Värderingsgrunder vid an­ budsprövningen anges i AFB.52. Förvaltningsrätten finner att Online Ven­ tures i sitt anbud har angett ett fast pris för de i förfrågningsunderlaget ef­ terfrågade tjänsterna och att Online Ventures därmed inte har lämnat ett anbud som strider mot förfrågningsunderlaget. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3757-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( Av förfrågningsunderlaget (AFD.11) framgår bland annat att beställ­ ning/kontrakt inte får överlåtas. Av Online Ventures anbud framgår att de eventuellt kommer att låta underentreprenörer sköta en del av arbetet. För­ valtningsrätten noterar att det inte är samma sak att överlåta ett kontrakt som att låta underentreprenörer utföra arbetet. Även om en underentrepre­ nör utför arbetet, är det Online Ventures som ansvarar för att beställning­ en/kontraktet uppfylls. Möjligheten att anlita underentreprenörer är något som kommunen accepterar i upphandlingen, se AFB.31. Förfarande strider således inte mot förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrätten att vad Högstad anfört inte ger stöd för att den upphandlande myndigheten skulle ha agerat på ett felaktigt sätt och brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVE AGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). ,.,,.--<-- .,../ Föredragande har varit Johanna Blom. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3757-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( Bilaga 1 ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ( HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Dessutom ska adress och görs till kammarrätten,