LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN Hanna Petersson SÖKANDE DOM Mål nr 533-08E Rotel 6 .. Sida 1 (5) Primär Fastighetsförvaltning AB, 556310-5534 Frihamnen 92 417 07 Göteborg Ombud: Advokat Tomas Setterberg Jur.kand. Roger Wier c/o Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping SAKEN KONKURRENSVSlm Avd 2008 -03- 0 5. Dnr Doss Aktbil l��ij··tJ)� ij41 Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upp­ handling, LOU Primär Fastighetsförvaltning AB (nedan Primär) har genomfört en selektiv upphandling avseende fastighetsentreprenad i fastighetsförvaltningsområde 4, Krokek, Kvarsebo, Vikbolandet samt södra stadsdelarna i Norrköpings kommun (nedan kommunen). Kommunen har i tilldelningsbeslut den 31 januari 2008 fattat beslut om att anta anbud från COOR Service Manage­ ment AB (nedan COOR). Primär ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse sker och i andra hand att upphandlingen skall göras om. Kommunen bestrider bifall till Primärs förstahandsyrkande, men medger andrahandsyrkandet att upphandlingen skall avbrytas och göras om. Länsrätten har den 8 februari 2008 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Dok.Id .559.55 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 DOM Sida 2 LÄNSRÄTTENI 533-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Av såväl doktrin som BO-rättslig praxis framgår att förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt utformat. Detta för att upphandlingen ska uppfylla gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och öppenhet. Kriterier som har angetts i kontraktshandlingama skall ha formulerats på ett sådant sätt att alla anbudsgivare skall kunna tolka kriterierna på samma sätt. (Hentze-Sylven, Offentlig upphandling, 1998, 1:2 s 40 ff., C-19/00 SIAC) Även inom ramen för den i LOU uppställda huvudregeln om affärsmässig­ het, får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tyd­ ligt utformat att utvärderingen av anbuden leder till ett rättvisande resultat. Primär anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Primär gör i första hand gällande att kommunen har förkastat Primärs anbud i strid med LOU. Av Primärs anbud framgår följande under rubriken Statuskontroll. "Primärs tolkning är att eftersatt underhåll inte åligger entreprenören och dänned skall begreppet "teknisk livslängd" gälla även efter tre månader." Under rubriken Incitamentsersättning anger Primär följande. "Primär har räknat med att riktpris c) endast avser felavhjälpande underhåll." Nämnda citat i ��ijij ·=[J!3= ij l� LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTER GÖTLANDS L ÄN ���� �1J13� [n <% Primärs anbud utgör tolkningar av förfrågningsunderlaget, men tolkningar­ na synes kommunen ha uppfattat som en reservation avseende Primärs an­ svar. Kommunen har förkastats Primärs anbud på grund av att det är orent och hänvisar till följande mening i förfrågningsunderlaget under rubriken Felavhjälpande underhåll. "Entreprenören medges inte undantag från åta­ gandet på grund av att byggnadsdelar eller utrustning gått över tiden för vad som kan anses för normalt underhållsintervall." För det fall kommunen gjort en korrekt bedömning av Primärs anbud, d.v.s. funnit att Primärs an­ bud hade kvalificerat sig till utvärdering, hade det anbudet varit det mest ekonomiskt fördelaktiga i upphandlingen. Primär har inte på något sätt re­ serverat sig för förfrågningsunderlagets innehåll utan endast angivit det sätt på vilket detsamma har tolkats. Primär har accepterat förutsättningarna i förfrågningsunderlaget fullt ut. Kommunen borde ha formulerat ett skall­ krav, enligt vilket anbudsgivare skall bekräfta att samtliga villkor i förfråg­ ningsunderlaget accepteras. K01mnunen har inte heller ställt någon förfrå-· gan till Primär angående skrivningarna i fråga, detta trots att kommunen i föreskrifterna för anbudsprövningen har angivit att verifiering av respektive anbud skall göras genom företagsbesök. Primär gör i andra hand gällande att kommunen, genom att anta COOR:s anbud i strid med LOU har antagit en anbudsgivares orena anbud. Av COOR:s anbud framgår fö\jande. "I vårt anbud har vi utgått från att det inte är någon verksamhetsövergång. Vi utgår också ifrån att, före slutlig kontraktsskrivning, vissa förtydliganden diskute­ ras, exempelvis ansvarsbegränsning." Det framgår klart att COOR inte har accepterat villkoren i förfrågningsunderlaget fullt ut och att COOR således har reserverat sig angående exempelvis ansvarsbegränsning. Kommunen har således antagit ett anbud som skulle ha förkastats. Under alla förhållan­ den skall Primär inte behandlas sämre än COOR, på så sätt att Primärs an­ bud skall anses som orent och inte COOR:s anbud. Saimnanfattningsvis har inte kommunen genomfört upphandlingen affärsmässigt och med utnyttjan­ de av de konkurrensmöjligheter som fanns att tillgå. Vidare har kommunen inte behandlat anbudsgivarna utan ovidkommande hänsyn. Detta har med- Sida 3 533-08 E LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM �ijijij =lwi�=• fJ) �, Sida 4 533-08 E fört att Primär har lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen skall således rättas eller göras om. Kommunen anför i svaromål att kommunen bestrider bifall till Primärs för­ stahandsyrkande, p.g.a. att Primärs anbud är orent och därför ska förkastas. I andra hand medger kommunen bifall till Primärs andrahandsyrkande, det vill säga att upphandlingen ska göras om. Primär anför i genmäle bl.a. följande. Primär understryker vad som tidigare anförts, nämligen att de på inget sätt reserverat sig mot förfrågningsunder­ laget eller lämnat ett i förhållande till förfrågningsunderlaget stridande an­ bud. För det fall kommunen uppfattade meningarna som en ändring av för­ frågningsunderlaget, hade kommunen att genom förfrågan till Primär efter­ höra huruvida det var en inskränkning eller ändring av förfrågningsunderla­ get. Detta särskilt mot bakgrund av att kommunen i förfrågningsunderlaget angivit att anbud ska verifieras genom företagsbesök. Länsrätten görföljande bedömning. Primär har lämnat det lägsta anbudet men anbudet har förkastats av kom­ munen med motiveringen att det är orent. COOR erbjöd det näst lägsta pri­ set och tilldelats i stället upphandlingen. Frågan i målet är om kommunen har haft fog för sin bedömning att Primärs anbud är orent. Primär har i sitt anbud bl.a. skrivit att "Primärs tolkning är att eftersatt un­ derhåll inte åligger entreprenören och därmed skall begreppet "teknisk livs­ längd" gälla även efter tre månader." Av COOR:s anbud följer att "Vi utgår ifrån att, före slutlig kontraktsskrivning, vissa förtydliganden diskuteras, exempelvis ansvarsbegränsning." LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTER GÖTLANDS LÄN tmJij .1in� Såväl Primärs som COOR:s formuleringar visar att förfrågningsunderlaget har lämnat utryrmne för tolkningar av hur långt entreprenörens ansvar sträcker sig. Länsrätten anser att det åligger kommunen att formulera för­ frågningsunderlaget på ett klaii och tydligt sätt. Till följd av rådande oklar­ heter utnyttjas inte konkurrensmöjligheterna på lika villkor och kraven på förutsebarhet och öppenhet i upphandlingen frångås. Mot denna bakgrund var det fel av kommunen att betrakta Primärs anbud som orent. På grund av felaktigheten kan Primär kormna att lida skada ge­ nom att företaget inte haft möjlighet att tilldelas upphandlingen. Rättelse skall därför göras på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan även Primärs anbud beaktats vid utvärderingen. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bifaller Primärs ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att även Primärs anbud beaktas vid utvärderingen. Länsrätten interimistiska beslut den 8 februari 2008 upphör därmed att gäl­ la. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) Sida 5 533-08 E Il.SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till krunm.aträtten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnunnner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppg:i.ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenanger. tillstödför begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fu11makt: i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det; slut vartill länsiätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövu.ingstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstol.se