FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2010-07-09 Mål nr 2833-10 ........ 2010 -07- 1 2 Föredraganden Helene Larsson Växjö SÖKANDE Airsonett AB, 556593-8775 Metallgatan 33 262 72 Ängelholm Ombud: Jur.kand. Jessica Eijvergård Adokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Ombud: Advokat Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Meddelad i Begäran om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Airsonett ABs ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 juni 2010 upphör att gälla. Dok.Id 8246 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-868 00 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 0470-869 50 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN MM Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling av laminärflödestak till länssjukhuset i Kalmar och Oskarshamns sjukhus. I tilldelningsmeddelande den 10 juni 2010 har CRC medical tilldelats upp­ handlingskontraktet. Enligt meddelandet har sex anbud inkommit varav två förkastats. Airsonett AB (Airsonett) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits, innebärande att ny utvärdering av anbuden görs och att bolagets anbud upptas till utvärdering samt tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen avbryts och görs om. Landstinget i Kalmar län motsätter sig bifall till ansökningen. I andra hand anser Landstinget att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten beslutade den 18 juni 2010 att upphandlingen tills vida­ re inte får avslutas. BAKGRUND Som grund för sin talan anför Airsonett i huvudsak följande. Syftet med upphandlingen är att skapa ultraren luft i angivna operationssalar. De offe­ rerade laminärflödestaken med luftfördelare uppfyller samtliga funktionel­ la krav inklusive minimal mängd bal(teliebärande partiklar. Den offererade lösningen är likvärdig kravet på mikroduk som uppställts i upphandlingen. De aktuella kraven avseende mängden bakteriebärande partiklar kan upp­ nås på två sätt. Det ena sättet är genom en teknik med duk och det andra sättet är genom luftfördelare/luftdusch. Airsonetts lösning har en luftförde­ lare som med hjälp av luftduschar fördelar luften laminärt över det operati­ va området. Det motsvarar landstingets krav i den aktuella upphandlingen 2 2833-10 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2833-10 I VÄXJÖ och landstinget har därför inte haft rätt att förkasta Airsonetts anbud. Upp­ byggnaden av luftfördelare och luftduschar garanterar ett lågturbulent, la­ minärt luftflöde över den kravställda zonen. Tekniken med luftduschar är välbeprövad inte minst inom industriella renrum där kraven ofta är jämför­ bara eller till och med hårdare än de krav landstinget ställt. Tekniken med luftduschar har använts i industriella renrum i ca 20 års tid. Vid installatio­ ner som Airsonett utfört i andra operationsrum med ovan beskriven teknik har mycket låga CFU-halter uppmätts. Det har rört sig om 1-2 CFU per m3• Airsonettsanbudhardädörfelaktigtförkastats. Landstingetharuppställt krav på att laminärflödestaken ska vara uppbyggda på en viss sorts duk. I de tekniska föreskrifterna i förfrågningsunderlaget på sidan 5 bilaga 1, an­ gesattanbudsgivamaskabeskd: vafö1iarandetochtidsåtgångenförbyteav duk/luftfördelare. Av den formuleringen anser Airsonett att det framstår som om landstinget skulle acceptera båda teknikerna. Kravet på laminär­ flödestak av duk är oproportionerligt och har begränsat konkmTensen på ett otillbörligt sätt. Landstinget har inte accepterat en lösning som på ett lik­ värdigt sätt uppfyller syftet med upphandlingen. Landstinget har på så sätt agerat i strid med LOU och de gemensamhetsrättliga principerna och då främst principerna om likabehandling och proportionalitet. Landstinget har i huvudsak i yttrande anfört följande. Under anbudstiden har landstinget angett i ett förtydligande att "samtliga laminärflödestak skall vara med duk". Förtydligandet framgår av "PM l " punkt 2 som är daterat den 18 mars 2010. Det kan därmed inte vid anbudstidens utgång ha varit oklart att det som efterfrågades var laminärflödestak med duk. Upp­ handlande myndigheter har en långtgående frihet att självständigt avgöra vad som ska upphandlas inom ramen för de allmänna principerna. I LOU finns inget generellt förbud mot att specificera visst utförande. Om visst fabrikat efterfrågats måste dock anges att likvärdigt fabrikat accepteras. Kraven på utförande som angetts i den tekniska beskrivningen på sidan 8 har varit förenlig med LOU. Det har varit nödvändigt att ställa dessa krav FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2833- 10 I VÄXJÖ utöver funktionskraven för att säkerställa ändamålsenlig utrustning. Det finns väsentliga skillnader mellan laminärflödestak som bygger på duk av mikroväv och laminärflödestak utformad med luftdusch. De olika tekniska lösningarna kan inte anses vara likvärdiga. Utförande med mikroduk har valts både utifrån funktion och estetiskt utförande. Tekniken med Airso­ nettbollar är inte lämplig i en operationssal eftersom de är svåra att rengöra och måste bytas med viss periodicitet. Släta ytor på en duk är däremot lätt att desinficera och hålla ren. Laminärflödestaken måste även estetiskt an­ passas efter de redan upphandlade operationssalarna. Laminärflödestak av duk lierar med undertaket och har inbyggd luftfördelning samt släta ytor. Luftduschar består av en plåtkonstruktion med ett tjugotal bollar som hänger fullt synliga under undertaket och stör. Enligt doktrinen är det tillå­ tet att även väga in estetiska aspekter i ett förfrågningsunderlag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Av 16 kap. 2 § framgår att om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2833-10 I VÄXJÖ komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande myndighet får själv avgöra vilka krav som ska ställas i en upphandling, förutsatt att dessa inte strider mot de grundläggande princi­ perna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 konstaterat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Av fölirågningsunderlaget och förtydligande till det kan konstateras att landstinget eftelirågat laminärflödestak med duk. Landstinget har alltså efterfrågat ett specifikt utförande på det upphandlade objektet och har ut­ över det angett ett antal övriga skallkrav som måste vara uppfyllda. Man har således inte enbart ställt krav på objektets funktion. Skallkrav är obli­ gatoriska vilket innebär att de måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärderas. Airsonett har offererat laminärflödestak med luftfördela­ re med hjälp av luftdusch trots att krav uppställts på duk. Airsonett har därför inte offererat det som eftelirågats och kan inte anses ha uppfyllt det specifika skallkravet. Airsonett hävdar emellertid att förfrågningsunderlaget är alltför otydligt formulerat. I de tekniska föreskrifterna i förfrågningsunderlaget på sidan 5 bilaga 1, anges att anbudsgivarna ska beskriva förfarandet och tidsåtgången för byte av duk/luftfördelare. Genom den formuleringen menar bolaget att det framstår som om landstinget skulle acceptera båda teknikerna. Förvalt­ ningsrätten kan instämma i att kravet inte är optimalt utformat. Det får dock anses att kravet med anledning av vad som anges i förfrågningsunder­ laget och vad som framgår av förtydligandet är tillräckligt tydligt. Dessut- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2833- 10 I VÄXJÖ om kan konstateras att Airsonett angett i sitt anbud att de offererade en motsvarighet till duk. Airsonett anser också att kravet på duk är oproportionerligt, begränsar konkurrensen otillbörligt samt medför att anbudsgivarna inte behandlas likvärdigt. - I en upphandling är det inte tillåtet att ställa ovidkommande krav som inte har med kontraktsföremålet att göra och som begränsar kon­ lrnn-ens. Landstinget har motiverat att kravet på duk uppställts både med hänsyn till dess funktion och estetiska utförande. Förvaltningsrätten kan för sin del inte finna att tillräckliga skäl framkommit för att bedöma kravet ovidkommande eller oproportionerligt. Av tilldelningsmeddelandet fram­ går att det i aktuell upphandling inkommit sex anbud varav två förkastats. Det har sålunda inkommit ett flertal anbud som uppfyller det ställda skall­ kravet och tillräckligt många för att inte konkurrensen ska snedvridas. Omständigheten att kravet på duk utesluter vissa leverantörer från att läm­ na anbud kan inte anses strida mot likabehandlingsp1incipen. Det har inte heller i övrigt framkommit något som tyder på att det har skett en otillbör­ lig särbehandling av anbudsgivarna. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Airsonett anfört och åberopat i målet inte medför att landstinget kan anses ha brutit mot 1 kap. 9§ LOUellernågonannanbestämmelseinäim1dalag.Ansökningenska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga I (DV3109/lD ) Förvaltningsrätten anmärker att en ny tiodagarsfdst enligt 16 kap. 1 § tred­ je stycket 2. LOU börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett eventuellt överkla­ gande av denna dom. ,.i\f:JSi, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ·' ry.,, Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överl