,. .. Dok.Id 208741 Besöksadress Kalendegatan 6 Postadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box4522 040-35 35 00 040-97 24 90 203 20Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Ombud: juristen Christina Möll Europakontoret i Skåne AB Övre västersjövägen 106 266 97 Hjärnarp MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN DOM Sida 1 (8) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE 2014 -06- 1 6 Mål nr 3255-14 KONKURRENSVERKET 2014 -OG- 1 8 ;;.rJA Avd Dnr KSnr Aktbil Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LOU. yrkande om ingripande enligt Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDE OCH INSTÄLLNING M.M. Region Skåne genomför upphandling benämnd Naturunderstödd rehabilite­ ring på landsbygd (NUR). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om för­ enklat förfarande i LOU. Avtal ska ingås för fem geografiska områden i Skåne. För varje område ska ett avtal tecknas med verksamhet som baseras på natur och trädgård och ett avtal tecknas med verksamhet som baseras på na­ tur, trädgård och djurhållning. , med enskild firma Änglarps lugn, begär överprövning av upp­ handlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för talan anförs i huvud­ sak följande. Den aktuella upphandlingen strider mot 1 kap. 9 § LOU samt 4 - 5 kap. LOU då den inte har handlagts på ett sådant sätt att de bärande principerna i lagen har beaktats. Särskilt likabehandlingsprincipen har trätts för när. Hon riskerar till följd härav att lida skada. Det finns omfattande praxis och juridisk littera­ tur som visar att ett åsidosättande av reglerna i LOU per se gör att anbudsgiva­ ren lider/riskerar att lida skada då dennes lagstadgade rättigheter inte har ga­ ranterats. Anbudsgivare som har kunnat erbjuda rehabilitering både med och utan djur har varit förhindrade att lägga anbud på båda positionerna. Anbudsgivare kunde endast lägga anbud för ett geografiskt område. Motivering till dessa begränsningar saknas. Formuleringen om "bedömt lägsta pris" skapar en för­ modan om att andra faktorer än pris vägs in i utvärderingen. Det har funnits förväntningar från anbudsgivama att personalens förmåga att genomföra upp­ draget ska vägas in. I förfrågningsunderlaget ses dock att det enda kvalitets­ krav som ställs på anbudsgivarnas personella kvalitet är vana att leda grupper. Upphandlingen kommer därför inte att implementera forskningsresultaten på \I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 Avdelning I I MALMÖ området och brister därmed i transparens gällande anbudsgivamas förutsätt­ ningar att förutse vad upphandlaren lägger vikt vid. Upphandlingen gäller ramavtal och det finns ingen rangordning eller fördel­ ningsnyckel som reglerar vilken leverantör som i givet fall ska leverera tjäns­ ten. Rangordning av flera gårdar i samma geografiska område borde ha gjorts. Det är inte förutsebart vem som till sist får uppdraget och varför. Näsets Islandshästar och Aktiviteter AB har erbjudit ett pris om 95 kr/tim. Detta är ett osannolikt lågt timpris, särskilt i beaktande av att företaget ska uppfylla uppförandekoden om anställningsförhållanden. Det krävs enligt förfrågningsunderlaget att två av verksamhetens personal finns på plats för NUR-verksamheten, men majoriteten av vinnande anbudsgi­ vare har inga anställda. Om anbudslämnama avsåg att senare rekrytera perso­ nal kan de inte i sina anbud ha kunnat påvisa befintlig personal som uppfy!ler kravet på att ha arbetat med grupper. Krav som inte går att kontrollera strider mot principerna om offentlig upphandling. Likabehandlingsprincipen har åsidosatts. Det har framkommit att Region Skå­ nes representanter har besökt vissa anbudsgivares gårdar. Det finns inga pro­ tokoll om hur besöken gått till och huruvida respekten för likabehandlings­ principen har kunnat säkerställas. Vissa av anbudsgivarna Näsets Islands­ hästar och Aktiviteter AB, Byggass AB, PHB i Svalöv AB och Granliden Handelsbolag har fyllt i båda kravspecifikationerna, trots att det står att man ska fylla i endast en av dessa. Region Skåne hänvisar härvid till ett tekniskt fel. Detta tekniska fel har lett till att Region Skåne har fått in ett antal anbud som inte uppfyllt de formella kraven (anbud har lämnats i båda grupperna även om anbud bara får lämnas i en av grupperna) och som ska diskvalifice­ ras. Alternativt, vilket är mer rättvist då förfrågningsunderlaget är så uppen­ bart bristfälligt, ska upphandlingen göras om. Region Skåne har nödsakats att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 Avdelning 1 IMALMÖ "klippa och klistra'' för att sammanställa hela anbud. och har inte besvarat frågan om accept av rutiner för IT, vilken enligt förfrågningsunderlaget skulle besvaras. Region Skåne motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen har skett i enlighet med gällande rätt. Vad anfört visar inte att hon har lidit eller kan komma att lida skada i upphandlingen. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilken tjänst som upphandlas. Det är korrekt att verksamheten ska bedrivas inom rätt geografiskt område, dvs. på en lantgård i den deltagande patientens närområde. Anledningen till detta är att deltagande i NUR är på visst sätt begränsat, dvs. till fyra timmar per dag tre dagar i veckan. Det föreligger dock ingen begränsning att lämna anbud för flera områden i det fall att anbudsgivaren äger fl�ra verksamheter. Vad avser avropsordning/fördelningsnyckel framgår av förfrågningsunderla­ get samt av Frågor och svar att patienter remitteras av behandlande läkare till verksamhet i patientens närområde och att det är patienten själv som väljer verksamhet med eller utan djur. Först om den valda verksamheten inte kan ta emot patienten kan patienten välja verksamhet utanför sitt närområde. Patien­ tens rätt att välja vårdgivare är i enlighet med gällande rätt. Det har inte varit aktuellt att teckna avtal med mer än två verksamheter per geografiskt område. I upphandlingen har det klart och tydligt angetts att lägsta pris är det enda ut­ värderingskriteriet. Det är Region Skåne såsom upphandlande myndighet som självständigt väljer vilket eller vilka utvärderingskriterier som ska tillämpas. Enligt är vissa anbudsgivares angivna priser onormalt låga. Det är anbudsgivama som helt självständigt avgör vilket pris som ska offereras. Enligt 15 kap. 17 § LOU ges möjlighet för upphandlande myndighet att för­ kasta ett anbud om den upphandlande myndigheten bedömer att priset är onormalt lågt. Det är således den upphandlande myndigheten som avgör om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 Avdelning 1 I MALMÖ priset är onormalt lågt. Region Skåne har inte i denna upphandling bedömt att någon anbudsgivares pris är onormalt lågt. anser att Region Skåne bort ställa högre krav på personalen. Det erimas om att upphandlingen i första hand syftar till att tillgodose delta­ garnas behov av att få tillgång till naturmiljö. Härutöver ska det finnas möj­ lighet till enklare aktiviteter med koppling till uppgifter som normalt sett ut­ förs på gården. Det upphandlade uppdraget avser inte att tillhandahålla hälso­ och sjukvård. De krav som Region Skåne har uppställt avseende personal är imiktade på att deltagarna ska kunna vistas i en säker miljö. Det ska alltid fin­ nas två personer tillgängliga på plats när verksamheten de facto bedrivs. Det har inte uppställts något krav på att anbudsgivaren redan vid anbudets ingi­ vande ska ha personal med viss erfarenhet. Kraven avseende personal gäller först när verksamheten de facto bedrivs. Efter utvärdering har besök gjorts på de gårdar som tilldelas avtal. Syftet har varit att Region Skåne och Sveriges lantbruksuniversitet så tidigt som möjligt ska kunna skaffa sig en bild av verk­ samheten samt planera för den uppföljning av uppdraget som ska ske. Vad avser tekniska fel har vid kontakt med TendSign konstaterats att det fun­ nits ett mindre tekniskt fel i de båda kravspecifikationerna. Anbudsgivarnas svar avseende vissa frågor har kopplats till fel respektive kravspecifikation. Nämnda krav i de båda kravspecifikationerna för verksamhet med respektive utan djur är dock identiska. Nämnda fel utgör förklaringen till att anbudsgi­ vare fyllt i båda kravspecifikationerna. och har besvarat det aktuella krav som anfört att de inte har besva­ rat. Samtliga anbudsgivare har kunnat avge de anbud som respektive anbuds­ givare har önskat och ingen anbudsgivare har lidit skada av det inträffade. Ingen anbudsgivare har heller haft någon fördel av detta. Region Skåne har inte, såsom gör gällande, behövt "klippa och klistra" i anbuden. Anbudsgivarna har nämligen mycket tydligt för respektive anbud klargjort om anbudet avser verksamhet med eller utan djur. har för egen del i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 Avdelning 1 I MALMÖ anbudet angett "Jag svarar på dessa frågor eftersom anbudet inte går att skicka annars". SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Det kan inledningsvis konstateras att det för att grund för ingripande mot en upphandling ska föreligga inte är tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (se HFD 2013 ref 53). Den upphandlande myndigheten har en betydande frihet att utifrån sina behov bestämma och definiera föremålet för upphandlingen. Det är också den upphandlande myndigheten som självständigt väljer vilka krav som Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 Avdelning 1 I MALMÖ ska ställas på det som upphandlas samt vilka utvärderingskriterier som ska tillämpas. Dessa krav och kriterier får accepteras om de inte är oförenliga med LOU. Att Region Skåne i upphandlingen inte har uppställt sådana krav på t.ex. erfarenhet och kompetens som anser borde ha uppställts samt tillämpat lägsta pris som enda utvärderingskriterium är myndighetens egna val och utgör inte grund för ingripande enligt LOU. Vad anfört angående brister i det av Region Skåne tilläm­ pade förfrågningsunderlaget visar enligt förvaltningsrättens mening inte att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt utformat att det strider mot kravet på transparens eller av annan anledning är oförenligt med LOU. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att av åberopade brister hänförliga till ett tekniskt fel i ett dataprogram samt de konsekven­ ser som detta har inneburit för anbudslämnandet har medfört att hon lidit eller riskerat att lida skada. Inte heller visar vad anfört i må­ let att Region Skåne vid sin prövning av anbuden brutit mot likabehand­ lingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU på ett sätt som medfört att hon lidit eller riskerat att lida skada. gör vidare gällande att Region Skåne accepterat anbud med onormalt låga priser. LOU ger en upphandlande myndighet möjlighet att förkasta ett anbud om den upphandlande myndigheten finner att priset är onormalt lågt. Region Skåne har inte i denna upphandling bedömt att nå­ gon anbudsgivares pris är onormalt lågt. Någon skyldighet för en upphand­ lande myndighet att förkasta ett anbud på grund av lågt pris följer inte av LOU. Mot bakgrund av det ovan anförda och då inte heller vad i övrigt anfört i målet visar att Region Skåne i det aktuella upphandlingsför­ farandet brutit mot LOU på sådant sätt att hon lidit eller riskerat att lida Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3255-14 I MALMÖ Avdelning 1 skada saknas grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MA� ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) :JhJJ· '� Olal Brändström i � ir,• i