FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-04-15 Mål nr 2916-13 Sida 1 (7) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2013-04- 1 8 Avd Dnr KSnr Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Karolinska Institutet, 202100-2973 Box 4064 141 04 Huddinge SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och förpliktar Karolinska Institutet att betala en upphandlingsskadeavgift om 200 000 kr. Dok.Id 342534 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon· 115 76 Stockholm E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2916-13 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten ska förplikta Karo­ linska Institutet att betala en upphandlingsskadeavgift på 200 000 kr enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Till stöd för ansökan anför Konkurrensverket bland annat följande. Den 12 mars 2012 ingick Karolinska Institutet, Institutionen för odonto­ logi, ett avtal avseende hyra av skrivare, scanners och kopiatorer med före­ taget Glad ChefAB. Den aktuella upphandlingen föregicks inte av någon konkurrensutsättning i form av annonsering. När det är fråga om ett avtal som skulle ha upphandlats enligt de direktivstyrda reglerna i LOU ska vär­ det av kontraktet uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet (se 17 kap. 4 § andra stycket samt 3 kap. 3 och 4 §§ LOU). Av­ talet som Karolinska Institutet har ingått med Glad ChefAB löper på 36 månader med en total månadsavgift om 74 138 kr. Det totala värdet av avtalet uppgår därmed till 2 668 968 kr. Eftersom avtalsvärdet överstiger det så kallade tröskelvärdet omfattas den aktuella anskaffningen av de di­ rektivstyrda reglerna i LOU. Det ingångna avtalet utgör en otillåten direktupphandling. Enligt 7 kap. 1 § LOU ska alla upphandlingar som huvudregel annonseras. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. Den som åberopar en undantagsbestämmelse har bevis­ bördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motive­ rar att undantagsbestämmelsen får tillämpas. Av korrespondensen med Karolinska Institutet framgår att myndigheten har inlett en intern utredning av ärendet och det har bekräftats att avtalet med Glad ChefAB har ingåtts utan föregående annonsering. Någon undantagsgrund har inte åberopats av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2916-13 I STOCKHOLM Karolinska Institutet. Det ingångna avtalet utgör därför en otillåten direkt­ upphandling. Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. En upphandlingsskadeavgift vid otillåten upp­ handling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vig. otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga sju till åtta procent av avtalets värde. Konkurrensverket har be­ räknat avtalets totala värde till 2 668 968 kr. En upphandlingsskadeavgift om 200 000 kr utgör ca 7,5 procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella över­ trädelsen. Karolinska Institutet har förelagts att yttra sig över Konkurrensverkets ansökan men har inte inkommit med något yttrande till förvaltningsrätten. Av handlingarna framgår emellertid att Karolinska Institutet yttrat sig un­ der handläggningen hos Konkurrensverket och därvid anfört bl.a. följande. Karolinska Institutet inledde en intern utredning angående avtalsingåendet innan myndigheten fick kännedom om anmälan. Efter att Karolinska Insti­ tutet fick information från den tidigare leverantören om avtalet startades en granskning. Utredningen har visat att Institutionen för odontologi vid Ka­ rolinska Institutet ingick ett avtal med leverantören Happy Boss (Glad ChefAB) avseende kopiator och skrivare med tillhörande tjänster (rätteli­ gen, förvaltningsrättens notering) den 12 mars 2012 utan föregående an­ nonsermg. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Sida4 2916-13 Av 17 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol på an­ sökan av tillsynsmyndighet får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) t.ex. om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 § eller, 15 kap.4 eller 6 § samma lag. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap.4 § LOU uppgå till lägst tio tusen kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 § LOU ska vid fastställande av upphandlingsavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Konkurrensverkets ansö­ kan om upphandlingsavgift har inkommit inom den lagstadgade tidsfristen ett år från det att avtalet slöts enligt 17 kap. 7 § LOU. Förvaltningsrätten har sedan att ta ställning till om Karolinska Institutet har slutit avtal utan föregående annonsering, det vill säga genomfört en så kal­ lad otillåten direktupphandling. En direktupphandling får enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU genomrdras om kontraktets värde uppgår till högst femton procent av det tröskelvärde som anges i 3 kap. 1 § LOU. Gränsen för tillåtna direktupphandlingar upp­ går till 284 631 kr (2012 års tröskelvärde om 1897 540 x0,15 ). Direkt­ upphandling kan vidare användas om förutsättningarna enligt4 kap. 5-9 §§ LOU är uppfyllda eller om det föreligger synnerliga skäl. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2916-13 I målet är ostridigt att Karolinska Institutet har ingått ett avtal avseende inköp av kopiator och skrivare med tillhörande tjänster den 12 mars 2012 utan föregående annonsering. Vidare konstateras att värdet på kontraktet i vart fall överstiger tröskelvärdet om 284 631 kronor. Karolinska Institutet har vare sig hos Konkrnrensverket eller i förvaltningsrätten invänt att för­ utsättningarna enligt 4 kap. 5-9 §§ LOU skulle ha varit uppfyllda eller att det förelegat synnerliga skäl för att genomföra en direktupphandling. Med hänsyn härtill och vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet finner förvaltningsrätten att det gjorts sannolikt att Karolinska Institutet har genomfört en otillåten direktupphandling och att det därför finns grund för att besluta om upphandlingsskadeavgift. Vad gäller storleken på upphandlingsskadeavgiften gör förvaltningsrätten följande bedömning. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 § LOU bestämmas till mellan tio tusen och tio miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a § LOU. Det sammanlagda kon­ traktsvärdet uppgår enligt Konk:rnTensverkets beräkning - en uppgift som Karolinska Institutet inte har ifrågasatt - till 2 668 968 kr. Anledning att beräkna kontraktsvärdet till ett annat belopp har enligt förvaltningsrättens mening inte framkommit. Upphandlingsskadeavgiften ska således be­ stämmas till ett belopp inom ramen 10 000 - 266 897 kr. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 § LOU, särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Till ledning för hur beloppet ska bestämmas närmare utta­ las i förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 197 f.) bl.a. följande. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2916-13 I STOCKHOLM Inom de givna beloppsramarna bör beslutande instans ha ett betydande ut­ rymme att fastställa avgiftens storlek. Det bör dock erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara ef­ fektiva, proportionerliga och avskräckande. Syftet med förslaget är att ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sankt­ ionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det t.ex. är så att rätts­ läget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Som framgått tidigare anses exempelvis otillåtna di­ rektupphandlingar vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upp­ handlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Om det däremot i visst fall är oklart i rättspraxis huruvida en viss vara eller tjänst ska upphandlas och någon upphandling inte har skett, bör sanktionsvärdet anses relativt lågt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestämmelsema skulle ha iakttagits. Om det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl ska avgiften kunna efterges. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det får således ses som en form av ventil som, i likhet med vad regeringen anfört ovan, inte är avsedd att tillämpas annat än i rena undantagsfall. Såsom förvaltningsrätten funnit ovan är det avtal som Karolinska Institutet ingått att betrakta som en otillåten direktupphandling. I målet har inte framkommit några förmildrande omständigheter som gör överträdelsen mindre allvarlig. Med hänsyn härtill och med beaktande av att överträdel­ sen till sin natur är bland de allvarligaste som finns inom upphandlings­ området finner förvaltningsrätten att det inte finns några skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiftens storlek till ett lägre belopp än det Konkur­ rensverket har ansökt om. Några synnerliga skäl för eftergift har inte fram­ kommit. Konkunensverkets ansökan ska således bifallas och Karolinska Institutet förpliktas att till staten betala en upphandlingsskadeavgift om 200 000 kr. FÖR VALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 -291 6-1 3 HURMAN Ö VERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). f/��- (!_essica Olofss�K' " ....,_____,, Förvaltningsrättsfiskal Lizette Harletun Ilkhani har föredragit målet. '. SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överkhga förv:aJ�ttens beslut ska skri:va till. K2tn1m1rrytteni Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas ellet ii'itnmi s till förvaltningsrätten. ÖVerklag21J.det ska ha korrrrnit in till förvaltn:ingsrätten inom tre veckor ftån den dag cil klaganden :fick: del av beslutet Tiden. för överklagandet for offentligpart räknas e:tnellertid från den dag beslutet .to.eddehdes. Om sista. dagen for överkh.g2ndet .i:o:filler på. lörchg, söndag elle! helgdag, midsornrn2n:rftnn, juhfton eller nyå:tsafton räck.er det att skrivelsen kommer in oota vardag. För att ett övetlhgande ska konrui. ta.s upp i brnrn-atri'tten fo:tdtas att p:tövningstillstå.nd meddelas. K2:tnm2ttii..tten lätnnar ptövll.1DgStillstå.nd om det är av vikt fo:t ledning av rättstilli.:tnpnfu.gen att öve�det prövas, anledning föiekotnm.er till ändring i det slut vartill förvaltrun.gsritten kotntnit eller det 2JID21:s :6:o.ns synnerliga skhl att pröva överkla.gmdet Om p:rövrringstill.stlnd inte meddelas står förvaltrrings:rä.ttens beslut fast Det är d.ärför vik±igt att detklart och tydligt fu:tngå:t av överklagandet till. brnrn:atriitten varför man :anser att p:rövilingstil.lstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. '!-et beslut som överkkgas med uppgift 3. om förvaltnings:ci:ttens 1}2j]]il, :tnå1nu1:n:tJJ.er samt dagen. för beslutet, 4. de �kil som kkga:o.den anger till st6d för begätan om. p:röwiogstillstå.nd, 5. den. ändring av förvaltmngs:tättens beslo.t som khganden vill fa till stånd, 6. de bevis so:tn. khganden v.ill åberopa och vad han/hon v.ill styrka med varje sä:rsk:ilt bevis. Skrivelsen ska -vara undertecknad av khgand.en. eller hans ombud. Adressen till förvaJ±i:rings:rä.tten fta:tngfu: av beslutet Om khganden 21iiib.r ombud ska. denne sända in :fuJlmakt i original sa:tn.t uppge sitt rurtDil, adress och telefo:o.unm:tner. Om. någon person- eller adr�suppgift ändras, ska N1 utm dröjsmål :mrn2b ändringen till brn:tn2tfitt-.en. I :tiill o:tn. öve:tp:tövning enligt lagen (2007:1091) om. offe:o.t1ig uppha:o.clling eller lagen (2007:1092) om upphmclling inom o:trrtå.dena vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas :innan tiden för överklagande a-v rättens dom eller beslut h-a:t löpt ut I de flesta fall fu avtal slutas när tio dagrt h-a:t gått frln det att.:tä:i:ten avgjort målet ellerupphävtettinte:cimistisktbeslut I vissa fill fu a:vtal slo.tas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fu inte prö.:..as sedan a-vttl hår slutits. Fullständig fu.fo:ttnati.on fums i 16 kapitleti de ovan angi:vnå� :Behöver Ni fler upplysruo.gat om hur ID2Il öve:rkhga!kan:NivändaErtill. forvaltrrings:rätten.. DV3109/1ALOU 1. den klagandes rutton, pe:rsonnurom.er, yrke, postadr�ss och telefonnurnroe:t. Dessutom ska adress och telefoDITO:tn:tner till arbetsplatsen och . eventuella:DD.2nplatsdärkh.gandeukan nås för del.giwing }2rnn2s om dessa uppgifter inte ticBgare uppgetts i m.filet Om någon person- eller adressoppgift ändras ä:r det vili:tigt itt 2nrn2hn snarast görs tiJl bmmn:r2tten, .