FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2015-06-16 Meddelad i Uppsala Mål nr 1275-15 E 1540-15 E Sida 1 (7) 1. Bergslagens Golvservice AB, 556238-6747 Bilvägen 1 771 42 Ludvika Ombud: Advokaten Jan Andersson och Ulrika Dahlberg Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm 2. Avesta Golvteknik, 556645-2503 Prästgatan 48 774 35 Avesta KONKURRENSVERKET 20t5 -06- 1 7 .. Ombud: Advokaten Henric Schef och Advokaten Malin Sörebo Zedendahl Advokatbyrå i Avesta AB Box53 774 22 Avesta MOTPART Norra Västmanlands Kommunalteknikförbund, 222000-1552 Box2 737 21 Fagersta SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bergslagens Golvservice AB:s och Avesta Golv­ tekniks ansökningar om överprövning avseende Norra Västmanlands Kommunalteknikförbunds beslut att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten avskriver mål 1275-15 i den del som avser Bergslagens G9lvservice AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen i övrigt. Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 149536 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Norra Västmanlands Kommunalteknikförbund (NVK) har genomfört upp­ handling av ramavtal golvarbeten i Fagersta och Norberg. Bergslagens Golvservice AB och Avesta Golvteknik har lämnat anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den27 februari2015 har anbud från Avesta Golv­ teknik AB rangordnats på första plats och anbud från Bergslagens Golv­ service AB rangordnats på andra plats. Sedan Bergslagens Golvservice AB ansökt om överprövning av upphandlingen har NVK den20 mars2015 beslutat att avbryta upphandlingen. Bergslagens Golvservice yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att NVK:s beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas och att NVK ska förplikti­ gas att fullfölja upphandlingen varvid vinnande anbudsgivare, Avesta Golvteknik, ska uteslutas från upphandlingen (mål nr 1275-15). Avesta Golvteknik yrkar att beslutet om att avbryta upphandlingen upp­ hävs och att tilldelningsbeslutet ska gälla (mål nr 1540-15). NVK bestrider Bergslagens Golvservice AB:s och Avesta Golvtekniks yrkande att beslutet att avbryta upphandlingen ska upphävas. NVK bestri­ der Bergslagens Golvservice AB:s ansökan om överprövning. VADPARTERNAHARANFÖRT Bergslagens Golvservice AB Möjligheten att avbryta en upphandling är begränsad och ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl. Avbrytande får inte vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste också följa de grundläggande princi­ perna som kommer till utryck i 1 kap. 9 § LOU och bakomliggande gemensamhetsrätt. Om upphandlande myndighet åberopar en brist i för­ frågningsunderlaget måste bristen ha en viss höjd för att utgöFa sakliga skäl att avbryta en upphandling. En annan ordning skulle öppna för godtycklig- Sida 2 1275-15 1540-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA het och innebära att en upphandlande myndighet med hänvisning till minsta brist av mer eller mindre petitesskaraktär har rätt att avbryta en upphandling. Om bristen inte påverkat utgången i upphandlingen och inte heller på något sätt utgjort ett hinder för den upphandlande myndigheten att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet föreligger normalt inte saklig grund för att avbryta en upphandling. Bergslagens Golvservice AB har fortfarande tillgång till mattan "Armstrong Rot" 3,05. Det är också denna matta som bolaget prissatt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bergslagens Golvservice AB kan mot bakgrund av sin fackkunskap inte se att det finns någon matta som är likvärdig med mattan "Armstrong Rot" 3,05. Ett avbrytande innebär således att trots att Bergslagens Golvservice AB kan leverera efterfrågad matta avbryts upphandlingen, vilket är ett otillbörligt missgynnande av bolaget och i strid med LOU. Vad gäller grunden NVK anfört för avbrytandet av upphandlingen kan konstateras att produkten "Armstrong Rot" 3,05 motsvarar totalt ca fem procent av an­ budssumrnan. Fråga är således om ett mindre fel. Någon annan bevisning är inte nödvändig och någon annan grund för avbrytande av upphandlingen har inte åberopats av NVK. Avesta Golvteknik Det ankommer på NVK att visa att det förelegat sakliga skäl för ett avbry­ tande av upphandlingen. Även om det av BO-domstolens praxis framgår att ett avbrytande inte kräver att det föreligger allvarliga omständigheter eller undantagsfall så framgår det även att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste tas på sakligt godtagbara skäl och att beslutet inte får vara godtyckligt. Beslutet ska även följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se C-92/00). NVK grundar sitt beslut om ett avbrytande av upphandlingen på att en i anbudsformuläret efterfrågad produkt utgått ur sortimentet hos tillverkaren. Även om produkten funnits på marknaden hade anbudsgivarna möjlighet att lämna anbud på en likvärdig produkt varför det inte kan anses ha kunnat avhålla leverantörer från att lämna anbud. De leverantörer som haft möjlighet eller som de facto har lämnat Sida 3 1275-15 1540-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA anbud i upphandlingen är alla i golvbranschen. Samtliga leverantörer torde ha lämnat anbud på en likvärdig produkt till den som efterfrågats och som utgått ur tillverkarens sortiment. Samtliga leverantörer torde även ha vet­ skap om vilka likvärdiga produkter som finns på marknaden och själva kunnat avgöra vilken likvärdig produkt de valt att ange i sitt anbud. Ingen särbehandling av någon leverantör har således varit för handen då samtliga anbudsgivare haft samma förutsättningar. Anbudsgivningen har skett på likvärdiga och transparenta villkor. NVK För att avbryta en upphandling ska det finnas sakliga skäl. EG-domstolen har i mål C-27/ 98 punkten25 förklarat att en upphandlande myndighets befogenhet att avstå från en upphandling som påbörjats inte förutsätter att det föreligger allvarliga omständigheter eller undantagsfall. Eftersom ett avbrytande av en påbörjad upphandling således inte är begränsad till en undantagssituation är det Bergslagens Golvservice AB och Avesta Golv­ teknik som har bevisbördan för att NVK:s beslut att avbryta upphandlingen inte vilar på sakliga skäl. EG-domstolen har förutom bristande konkurrens även uttalat att om det föreligger fel i upphandlingsunderlaget så har en myndighet rätt att avbryta en upphandling (EG-domstolens dom i mål C - 2 4 4 / 02 ) . I nu aktuell upphandling har av förbiseende hänvisats till en produkt, "Armstrong Rot", som inte funnits på marknaden sedan flera år tillbaka. Produkten omfattar tio procent av varukorgens värde, dvs. värdet är inte försumbart. Det kan inte uteslutas att hänvisningen i varukorgen till en produkt som utgått ur tillverkarens.sortiment sedan flera år tillbaka kan ha avhållit leverantörer från att lämna anbud. Dessutom kan den omständig­ heten att produkten utgått ur sortimentet ha försvårat för eventuella an­ budsgivare att bedöma andra produkters likvärdighet. Felet har inneburit att anbudsgivningen inte kunnat ske på likvärdiga och transparenta vill­ koer. Den omständigheten att Bergslagens Golvservice AB har produkten i Sida 4 1275-15 1540-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA sitt lager leder inte till någon annan bedömning då felet påverkar upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede. DOMSKÄL NVK har sedan Bergslagens Golvservice AB ansökt om överprövning av den i målet aktuella upphandlingen valt att avbryta denna. Bergslagens Golvservice AB har i yttrande över avbrytandebeslutet yrkat att avbrytan­ debeslutet ska upphävas. Även Avesta Golv har ansökt om överprövning av NVK:s beslut att avbryta upphandlingen. Det är endast om förvaltnings­ rätten finner att det finns skäl att upphäva avbrytandebeslutet som domsto­ len kan pröva Bergslagens Golvservice AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten tar därför inledningsvis ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot NVK:s beslut att avbryta upp­ handlingen med anledning av de grunder Bergslagen Golvservice AB och Avesta Golvteknik anfört. -, I fråga om avbrytandebeslutet grundar sig på sakligt godtagbara skäl enligt grunderna i LOU konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att av EU­ domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upp­ handling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt god­ tagbara skäl, inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande be­ stämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bland annat nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens Gfr C-27/98 och RÅ 2008 ref. 35), att en upphandlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlig­ het att välja det bästa anbudet Gfr C-244/02, Kauppatalo Hansel) och för Sida 5 1275-15 1540-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA dyra anbud Gfr RÅ2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upp­ handlingen. NVK har som motivering för avbrytande av upphandlingen huvudsakligen anfört att en av de produkter man efterfrågat utgått ur tillverkarens sorti­ ment och att det kan ha avhållit presumtiva leverantörer från att lämna anbud eller försvårat för eventuella anbudsgivare att bedöma andra produk­ ters likvärdighet. Av handlingarna i målet framgår att det i förfrågningsunderlaget efterfrå­ gas en plastmatta "Armstrong Rot"3 ,05 eller likvärdig. Genom formule­ ringen "eller likvärdig" framgår enligt förvaltningsrättens mening vanligt­ vis att alternativa utföranden godtas. I normalfallet innehåller ett adekvat formulerat förfrågningsunderlag uppgifter om vilka egenskaper en efterfrå­ gad produkt ska ha. Förvaltningsrätten konstaterar att potentiella anbudsgi­ vares enda ledning beträffande NVK:s krav på den efterfrågade mattan utgörs av en hänvisning till en produkt som ostridigt inte längre finns i produktion. Det framkommer i förfrågningsunderlaget inte några ytterli­ gare specifika krav på mattans funktion eller egenskaper och det framgår därmed inte heller hur en matta ska vara beskaffad för att anses vara lik­ värdig med "Armstrong Rot". Av utredningen i målet framkommer inte vilken matta som vinnande anbudsgivare offererat och som inledningsvis NVK godkänt. Då begreppet "likvärdig" inte specificerats närmare har det inte heller kunnat förutses vid vilka egenskaper hos produkten som NVK skulle komma att fästa vikt vid utvärderingen. Bristen i förfrågningsun­ derlaget har inneburit att anbudsgivningen inte kunnat ske på likvärdiga och transparenta villkor och den har därmed kunnat påverka potentiella anbudsgivares förutsättningar till att lämna eller utforma anbud Gfr Kam­ marrätten i Sundsvalls dom i mål nr 93-12). Förvaltningsrätten finner att Sida 6 1275-15 1540-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 7 1275-15 1540-15 NVK haft fog för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Ansökningarna om överprövning ska därmed avslås. Eftersom upphandlingen har avbrutits finns det inte, under förevarande omständigheter, någon pågående upphandling att överpröva. Det saknas således förutsättningar för att förvaltningsrätten ska kunna pröva Bergsla­ gens Golvservice AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen i sak Gfr Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nummer218-10 och2109-11). Mål nummer 1275-15, i den del det avser ansökan om överprövning av upphandlingen, ska därför avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) �'wv\ � rådman Lina Törnqvist Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren. Ii! HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND <0':'"'""'· �� SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarr;jtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick dd av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer :i.tt meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddehi.des. Tiden för överklagandet för offentlig part räk.oas från den dag beslutet meddehi.des. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövniogstillstånd meddelas. Kammarritten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddehi.s går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är avvikt för ledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas stfu: förvaltningsrättens beslut fast Det ät därför Vlktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karomarr;itten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella- behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, tdefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroatriitten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingsrätteos namn, målnummer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövoiogstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. Adressen till förvaltoingsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lägen (2007:1091) om offentlig 1:1PP�dling eller lagen (2007:1092) om upphandling 10.om områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltoiogsrätten. www.domstol.se