FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2014-01-22 Mål nr 12109-13 Sida 1 (7) Avdelning 1 Meddelad i Malmö Dok.Id 189182 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE MOTPART AB SvalövsBostäder, 556081-2892 Box4 268 21 Svalöv KONKURRENSVERKET 2Qf4 -01-· 2 3 i'I), Avd Ombud:AdvokatLarsNerbrandochbiträdande juristAnnikaAndersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förklarar avtalet av den 10 oktober 2013 avseende köp och installation av solcellspaket mellan AB SvalövsBostäder och E.ON Försäljning Sverige AB ogiltigt. Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 12109-13 BAKGRUND,YRKANDEOCH INSTÄLLNING ABSvalövsBostäder(Svalövsbostäder) har tecknatavtal den 10 oktober 2013 medE.ONFörsäljningSverigeAB(E.ON) avseendeinköpochin­ stallation av solcellspaket. ansökeromöverprövningavavtalets giltighetochyrkar att avtalet hävs omedelbart samt attSvalövsbostäder ska genomföra en upphandling enligtLOU för solcellsanläggning. Tillgrund för talan anförs i huvudsak följande. Under oktober 2013 upphandladeSvalövsbostäder en komplett solcellsanläggning avE.ON. Arbetet medmonteringen av an­ läggningenfullföljdes under november. Upphandlingen föregicks inte av vare sig annonsering eller upphandlingsförfarande trots att summan över­ skrider gränsen för direktupphandling.Svalövsbostäder har således inte följtLOU utan medvetet utfört en otillåten direktupphandling. Detfinns åtminstone 15 kQnkurrerande företagi landet som kan tillhandahålla dessa varor, vilket gör att det inte råder något undantagfrån förfarandereglerna. Svalövsbostäder bestriderbifall till överklagandet och anför följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande lagstiftning. Sö­ kanden har inte lidit och kan inte komma att lida någon skada. En eventuell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inteav sådan art och digni­ tetattenåtgärdenligt16 kap.lagenomupphandlingförsörjningssektorer­ na, LUF, är motiverad. Svalövsbostäder har under året, som ett led i att uppfylla kommunens och regionens energi- och miljömål, undersökt olika miljöförbättrande åtgärder för bolagets byggnader. Det är korrekt attSvalövsbostäder mot denna bak­ grund har tecknat kontrakt medE.ON avseende köp och installation av solcellspaket.Mot bakgrund av att den överskottsel som produceras i den anläggning som omfattas av avtalet bedöms komma att säljas i storomfatt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida3 12109-13 ning till publikt nät harSvalövsbostädergjort bedömningen attLUF är tillämplig.Enligt bestämmelserna iLUFfår direktupphandling ske om kontraktets värde uppgår till högst 5 6 9 26 2 kr( 15 procent av tröskelvärdet iLUF) .Eftersom avtalets värde uppgår till 5 3 6 5 00kr harSvalövsbostäder haft rätt att direktupphandla solcellspaketet. Om förvaltningsrätten trots ovanståendefinner attSvalövsbostäder har genomfört en otillåten direktupphandling bör det noteras att avtalet redan har genomförts.Solcellsanläggningenär alltså redanfullt och avtalsenligt monterad och tagen i drift.Vidar e har särskilda installationer utförts i den byggnad där anläggningen har monterats och solcells anläggningen har an­ slutits till elnätet.En demontering av anläggningen och därtill hörande in­ stallationer låter sig i princip inte göras. Det är inte möjligt att överblicka konsekvenserna av en sådan nedmontering med tanke på de skador som kan uppstå på byggnader och installationer.Även mot bakgrund av nu an­ givna omständigheter och den olägenhet och oförutsägbarhet som en ogil­ tigförklaring av avtalet skulle medföra ska förvaltningsrätten lämna sökan­ dens ansökan om överprövning utan bifall. För att en leverantör ska kunna vinnaframgång med en ansökan om över­ prövning av avtals giltighet krävs att leverantören visat att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av den upphandlande myndighetens förfarande.Sökanden har inte visat på vilket sätt denne lidit eller riskerat lida skada på grund av att svalövsbostäder har ingått avtalet. invänder följande.Svalövsbostäders syfte med upphand­ lingen är inte att solcellsanläggningen i huvudsak ska leverera energi till elnät.Detta strider i såfall mot bolagets egen bolagsordning.Svalövs­ bostäders upphandling har som enda syfte varit att energieffektivisera exi­ sterande byggnad.Enbart detta skäl innebär inte attLUF är tillämplig.Den monterade anläggningen kommer att producera 3 0 000 kWh per år. Bygg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida4 12109-13 Avdelning 1 nadensomanläggningenharmonteratspåförbrukar merändubbeltså mycket energi per år.Det kommer där med inte skenågon försäljningav elenergi. Även denna omständighet visar påattLUF inte är tillämplig. Be­ loppsgränsen för direktupphandling enligtLOU uppgår till cirka 280 000 kr, vilket nuaktuell upphandling vida överskrider. Att montera nedan­ läggningen är ingen omfattande åtgärd. Alla solcellsanläggningar är i hög grad lika.De elektriska installationer samt monteringar som redangjorts kan återanvändasav den som vinner upphandlingen. En vinst för den nu aktuelal upphandlingen skulle uppgå till cirka 16 0 000- 185 000 kr.Hans föreat g, Billesol, har därmed lidit skada. Svalövsbostäderanför bla fölaj nde. Det är i och för sig korrektatt bygg­ naden förbrukar uppemot 6 0 000 kWh/år. Förbrukningen skiftar från må­ nad till månad vilket medför detatt vissa månaderfinns överkottsel till försäljning, andra inte. Mot bakgrundavatt solcellsanläggningen har varit i brukendastenmycketkorttidharSvalövsbostäderingen,. närmareinform­ ation om hur fördelningen mellan egen förbrukningoch försäljning kom­ meratt se ut. Sökandens påståendeatt någon försäljn ing inte kommeratt ske är såledesfelaktigt. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Bestämmelser om tillämplig lag, LOU eller LUF Närdetgällerfråganomenupphandlingskafölaj bestämmelsernaiLOU ellerLUF framgårav 1 kap. 2§ LOUattLOU gäller för offentlig upp­ handlingav bla. . byggentreprenad, varor och tjänster samtav byggkoncess­ ioner.Lagen gäller enligt 3 § inte för upphandling som omfatat savLUF. Av 1 kap.4 § LUFframgåratt en verksamhet omfatat sav al gen om den bestårav(1) tillhandahålal nde eller driftav fasta publika nät i samband med produktion, transportav gas; värme, el ellerdricksvatten eller(2) le­ veransav gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät somavses i 1. I 1 kap. 25 § LUF slås fastatt om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, skall de bestämmelser tillämpas som gäller för den verksamhet som kon­ traktet huvudsakligenavser. FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 DOM S i da 5 12109-13 Vidare gäller enligt 1 kap. 26 § LUF att om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas av denna lag och en verksamhet som omfattas LOU skall den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontaktethuvudsakligen avser. För utsätt ningar för dir ektupphandling Beträffande förutsättningar för direktupphandling anges i 15 kap. 3 § LOU att en offentlig upphandling ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupphan dlingfår dock enligt samma lagrum använ­ dasitrealternativasituationer; närkontraktsvärdetunderstiger15 procent av tröskelvärdet, när detfinns grund för direktupphandling i enlighet med vad som föreskriv i 4 kap. 5 -9§ § eller om detfinns synnerliga skäl. I ngå­ ende av avtal som sker utan ettformellt upphandlings förfarande och utan stöd i 15 kap. 3 § kan alltså utgöra otillåten direktupphandling. Gränsen för direktupphandlingenligtLOUuppgickförår2013 tillettvärdeomcirka 284 600 kr. Ogilt igt avtal vidotillåten dir ektupphandling Följden av en otillåten direktupphandling regleras i16 kap. 13 § första stycket 1LOU som stadgar att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avta­ let har slutits utan föregående annonsering enligt7 kap. 1 eller 2 § , 13 kap. 2 eller5 § , 14 kap.5 § eller15 kap.4 § . Någotkravpåattdeli sombegär överprövning skaha lidit skada uppställs inte. Om detfinns tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten enligt 16 kap14 § LOU besluta att avtaletfår bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. För valt ningsr ätt ens bedömning i nuför evar andemål Svalövsbostäder har genomfört en direktupphandling avseende installation av solcellspaket. Syftet med installationen var, enligtSvalövsbostäder, att uppfylla kommunens och regionens energi- och miljömål. Svalövsbostäder har även angett att man har för avsikt att sälja den överskottsel som produ­ ceras i anläggningen till publikt nät. I målet gör gällande attLOU ska tillämpas för i målet aktuell upphandling. Svalövsbostäder hävdar att försäljning av överskottsel medför attLUF är tillämplig. Svalövsbostäder har, enligt förvaltningsrättens bedömning, dock inte för­ mått visa att kontraktet till övervägande del avser verksamhet som upp- FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 12109-13 handlas inom ramen för LUF. Ord står mot ord vad gäller verksamhetens art och ingen av parterna har presenterat övertygande bevisning för sin ståndpunkt. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet föreligger en­ ligt rätten vissa svårigheter att avgöra vad vilken verksamhet kontraktet huvudsakligen avser. Dock framstår det som tillräckligt klart att det huvud­ sakliga syftet med installation avser att energieffektivisera bostäder medan avsikten med försäljning av överskottsel är av underordnad betydelse. Av det sagda följer att det är LOU som ska tillämpas. I målet gör också gällande att Svalövsbostäder gjort en otillåten direktupphandling och yrkar att avtalet ska rörklaras ogiltigt. I målet är ostridigt att Svalövsbostäder har tecknat avtal med E.ON den 10 oktober 2013 gällande inköp och installation av solcellspaket. I avtalet anges att kontraktets värde uppgår till 536 500 kr. Det innebär att det aktu­ ella kontraktets värde överstiger den gräns som uppställs för direktupp­ handling i LOU. Förvaltningsrätten finner därmed att den aktuella upp­ handlingen skulle ha annonserats i enlighet med LOU. Så har dock inte skett. Svalövsbostäder har inte visat att det har funnits förutsättningar för att direkttilldela kontraktet enligt något av LOU:s undantagsförfarande som inte kräver föregående annonsering. Avtalet får därmed anses utgöra en otillåten direktupphandling. Enligt Svalövsbostäders uppfattning har sö­ kanden inte lidit skada till följd av det valda förfarandet. För att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras på grund av att det tillkommit efter en otillåten upphandling enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU krävs emellertid inte att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit eller kan komma att lida någon skada på grund av överträdelsen. Vid nu angivna förhållan­ den ska förvaltningsrätten förklara avtalet avseende köp och installation av solcellspaket mellan Svalövsbostäder och E.ON ogiltigt. Något allmänin­ tresse eller annat skäl för att avstå från att ogiltigförklara avtalet har inte framkommit. Avslutningsvis kan tilläggas att förvaltningsrättens Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12109-13 I MALMÖ Avdelning 1 prövning avser överprövning av avtalets giltighet. Därvid ankommer det inte på rätten att, såsom yrkat, förordna om ny upphand­ ling. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3 109/lBLOU) Målet har föredragits avMaritaEkdahl. I,....H...," !IH HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅN D SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla förvaltningsrätten har kommit till, det slut som förvaltningsrätten har 3. · det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska otnbudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer saint dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomstol.se 1. 2. riktigheten av det slut som det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av kommit till, t DV 3109/lB •LOU 2013-06 • Producerat av Domstolsverket !.••,· '.,-,.·