FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2013-02-28 Meddelad i Jönköping Mål nr 536-13 Domare 2:4 Sida 1 (6) Dok.Id 93407 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 TeleProffs Sverige AB, 556330-3279 Box584 551 17 Jönköping MOTPARTER 1. Elmia AB, 556354-2413 Box6066 550 06 Jönköping 2. Habo kommun Box212 566 24 Habo KONKURRENSVERlfir 3. Högskolefastigheter i Jönköping AB, 556284-1089 Gjuterigatan 3 B 553 18 Jönköping 4. Jönköping Airport Fastighets AB, 556790-5541 Flygplatsvägen 555 93 Jönköping 5. Jönköping Energi AB, 556015-3354 Box5150 551 40 Jönköping 6. Jönköping Energi Biogas AB, 556742-8890 Box5150 550 05 Jönköping 7. Jönköping Energi Nät Aktiebolag, 556449-7575 Box 5150 550 05 Jönköping 8. Jönköpings kommun, Upphandlingsenheten 551 89 Jönköping 9. Logpoint AB, 556776-2058 Juneporten 551 89 Jönköping 10. Rosenlunds Fastighets AB, 556062-9205 �•. �l�faf>"·:,· Avd Dnr �.... KSnt,, _,. - ·/ Aktbil 2013-03- 0 ,l ,-•· .: , ·•r- �- , ,:� forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 036-15 66 55 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 2 Box6077 550 06 Jönköping Ombud för1 -10: Thomas Nordqvist Stadskontoret Jönköpings kommun Sida 2 536-13 1.IJIR�mu>i�s� ·- . Jönköping · --·----·· . verp1iovnmg e 1gt agen : om o 1.ent 1g upp an mg, .,- bvf\\ ---·,-,-·-· •.,... --�,----- rn(1 I \.----· "• -- � "FÖ:Q.Y}\LTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE tidblA tn<,il I • _______.---•-- ...�'--'~ r,_. Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Jönköpings kommun genomför, för de som motparter betecknade upphand­ lande myndigheternas räkning, en upphandling som benämns Surfplattor Ramavtal (dnr12/13 4) och som handläggs som ett öppet förfarande. Ge­ nom tilldelningsbeslut har annan leverantör än TeleProffs Sverige AB, som därefter ansökt om överprövning. YRKANDEN TeleProffs Sverige AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. De upphandlande myndigheterna (kommunen) anser att det finns skäl för förvaltningsrätten att besluta i enlighet med bolagets yrkande. � O ,t:O< t\O�o·AKEr · n1· I (20071091) f� 1· h dl' LOU Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 536-13 I JÖNKÖPING Enhet2 VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget: Ett av förfrågningsunderlagets ska-krav att offererade produkter ska klara sex timmars aktiv användning. Vad som avses med aktiv använd­ ning definieras dock inte. Eftersom flera definitioner är möjliga borde inte bolagets anbud ha förkastats för bristande uppfyllelse av detta ska-krav. Den av den vinnande leverantören Atea Sverige AB (Atea) offererade pro­ dukten Asus vivotab400 kommer enligt uppgift från tillverkaren inte kunna få sitt operativsystem uppdaterat till Windows 8 Pro. Det har inte framgått av förfrågningsunderlaget att det varit tillåtet att modifiera fabriksspecifi­ kationema. Om fabriksspecifikationen hade lagts till grund för bedömning­ en hade aktuellt ska-krav inte uppfyllts. En sådan uppgradering som Atea avser att genomföra påverkar dessutom andra produktegenskaper såsom batteritid. Modifieringen av produkten kan komma att medföra att ska­ kravet avseende batteritid inte längre uppfylls. Vidare har såväl bolaget som den tredje ailbudsgivaren Ricoh möjlighet att modifiera de offererade produkternas fabriksspecifikationer så att ställda ska-krav uppnås. Därutö­ ver tillåts ATEA enligt kommunen uppgradera sin surfplatta med 4G­ funktionalitet eftersom sådan saknas i specifikationen. Dock uppställs i förfrågningsunderlaget ett ska-krav på 3 G-funktionalitet, vilket Ateas surf­ platta saknar. Den omständigheten att ett 4G-modem tillförs innebär inte nödvändigtvis att produkten får3 G-funktionalitet. Kommunen: Till följd av ett förbiseende preciserades inte innebörden av uttrycket aktiv användning. En sådan specificering hade behövts vid an­ budsprövningen. Vidare uppställdes i förfrågningsunderlaget ett ska-krav på Bluetooth-funktionalitet. Vid anbudsprövningen bedömdes bolagets produkter sakna sådan funktionalitet eftersom det inte angavs i specifikat­ ionerna att sådan fanns. I efterhand har det dock visat sig att bolagets pro­ dukter har sådan funktionalitet. I förfrågningsunderlaget angavs för mo­ dellvariant 2 - Windows att offererade skulle ha minst version 8 av opera- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 536-13 I JÖNKÖPING Enhet2 tivsystemet installerat. Under anbudsperioden ställde Atea en fråga om kommunen avsåg Windows 8 RT eller Windows Pro. Kommunen svarade att det var Windows 8 Pro som avsågs och ändrade med anledning av detta förtydligande även kravet på vikt för surfplattor med Windows som opera­ tivsystem till maximalt 950 gram. Med anledning av detta lämnade Atea preciseringen att den produkt som Atea offererade enbart hade Windows 8 men att Atea avsåg att uppgradera offererade surfplattor så att kravet upp­ fylldes om Atea skulle vinna upphandlingen. Det har vidare framkommit att en sådan uppdragering medför förändringar som medför att andra ska­ krav inte längre uppfylls (tex. batteritid). Vidare angavs i förfrågningsun­ derlaget att surfplattan skulle vara "uppkopplingsbar via Wifi 802.11 b/g/n och/eller minst 3 G eller likvärdigt". Det har i efterhand framkommit att mobilsystemet4 G, som är efterföljaren till 3 G, inte är utbyggt i Jönköping. Om denna information varit känd så skulle det ha ställts krav på 3 G och inte minst 3 G. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. IHögstaförvaltningsdomstolensdomden15 februari2013 imålnr351-12 anges bl.a. följande. Av16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överpröv­ ningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlings­ principer och förfaranderegler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 536-13 I JÖNKÖPING Enhet2 besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD2012 ref.2). Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ2009 ref. 69). Av kommunens tilldelningsbeslut framgår att bolagets anbud förkastats med motiveringen att offererad surfplatta av modellvariant 1 wifi inte upp­ fyller kvalificeringskraven avseende batteritid (kravgräns: minst sex tim­ mar aktiv användning) och bluetooth. Eftersom innebörden av aktiv an­ vändning inte preciseras närmare uppfyller dock inte ska-kravet avseende batteritid det tydlighetskrav som följer av likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Vidare saknas anledning att frångå parternas samstämmiga uppfattning om att bolagets anbud inte borde ha förkastats till följd av bris­ tande uppfyllelse av kravet på bluetooth-funktionalitet. Kommunen har således brutit mot LOU dels genom att uppställa ett ska-krav som inte upp­ fyller det tydlighetskrav som följer av likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU, dels genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. Detta kan påverkat bolagets möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bola­ get har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ef­ tersom det finns fel hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan mindre ingripande åtgärd än beslut om att upphandlingen ska göras om inte väljas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 536-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 /ID LOU) ���� Susanne Karlberg v'