LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Rotel 551 DOM Målm 2008-08-26 15041-08 Meddelad i Stockholm Sida 1 (14) SÖKANDE Medical Support i Stocld10lm AB Box 5846 102 48 Stockholm Ombud: Jur. kand. Anders Lindblom Messor AB Eurolawyer Dnr Kungsgatan 24 261 31 Landslaona MOTPART Stocld10lms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN nn.. A.....,I � 2008 -08- 2 8. :i Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 354775 Postadress 115 76 Stockholm Bcsöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-56] 680 00 08-561 680 01 E-post: Jansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 DOMSLUT Länsrät1en avslår ansökan. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 15041-08 Stockholms läns landsting (landstinget) har påbörjat en förenklad upphand­ ling avseende medicinska tjänster inom områdena klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi för tidsperioden 1 juni 2009 - 31 maj 2012. Anbud ska vara landstinget tillhanda senast den 8 september 2008. Således har något tilldelningsbeslut för upphandlingen ännu inte fattats. ANSÖKAN M.M. Medical Support i Stockholm AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i den till förfrågningsunderlaget hörande prisbilagan. Bolaget anför bl.a. följande. I FRÅGOR & SVAR NR 2 har landstinget på s. 3 angivit att det är fråga om förenklad upphandling enligt 6 kap. Jagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU. Eftersom förtydligandet är svar på en uttrycklig fråga avseende vilken Jag som åsyftas i upphandlingen, kan det inte röra sig om en felskrivning. Den 1 januari 2008 trädde LOU i kraft. I övergångsbe­ stämmelserna till LOU anges att bestämmelserna i ÄLOU ska tillän1pas på upphandlingar som har påbörjats före den 1 januari 2008. Det politiska be­ slutet om ifrågavarande upphandling fattades av landstinget genom Hälso­ och sjukvårdsnämnden (HSN) den 22 maj 2008. Härav följer att landstinget med det distribuerade förfrågningsunderlaget utlyst en anbudstävlan med åsidosättande av den lagstiftning som ska gälla för upphandlingen. Den nya lagstiftningen innebär framförallt en omfattande omstrukturering av regel­ verket. Det är viktigt för undvikande av oklarheter att upphandlingen inte baseras på lagstiftning som vid upphandlingens början ersatts med nya reg­ ler. Vid en eventuell framtida oenighet mellan parterna får det inte, med de skillnader som finns mellan tidigare och nu gällande lagstiftning råda nå­ gon oklarhet, judiciellt eller parterna emellan, om huruvida parternas mel- DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 15041-08 STOCIGIOLMS LÄN lanhavande ska regleras enligt faktiskt gällande lagstiftning eller enligt den som landstinget åberopat i sin upphandling. Redan på grund av att fel lag ---tillämpatsföru-pphandlingenmåste-upphandlingengöras..om_________ I anbudsförfrågan uppges i punlct 1.16 att "[d]e anbud kommer att antas som har lägst totallrnstnad för de undersökningar och åtgärder inom klinisk fysiologi och ldinisk neurofysiologi som är markerade med gul färg (obligatoriska undersökningar) i prisbilagan för respelctive objekt". Som enda utvärderingskriterium gäller således, obetydligt förenldat, lägsta pris. Det är därvid oerhö1i viktigt att den önskade kvaliteten på de efterfrågade tjänsterna är klart angiven i förfrågningsunderlaget. I prop. 1993/94:35, som jämte prop. 1993/94:222 ligger till grund för riksdagens beslut om införande av lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, refereras i avsnitt 7.2 till ett yttrande av Konkurrensverket, vari framhålls att "[...] objektivt val mellan anbudsgivare förutsätter att önskad produktkvalitet klart definieras i förfrågnings- och anbudsunderlaget". De efterfrågade tjänsterna är otillräcldigt specificerade och definierade i förfrågningsunderlaget och det är därför omöjligt att göra de kalk-yler som måste ligga till grund för leverantörernas anbud. Konkunensen mellan anbudsgivare, som ska ske på lika villkor, blir utan närmare specifikation och definition av de efterfrågade tjänsterna istället hasardbetonad. Så som prisbilagan är utformad är det fullt möjligt för en leverantör att försäkrn sig om antagande av ett anbud med lågt pris genom att kalkylera utifrån antaganden om begränsade insatser i tid och resurser på ett sätt som nedprioriterar patientintresset medan ett yrkesmässigt etiskt förhållningssätt hos leveran­ törerna förvandlas till ett konkunensmässigt handikapp. Redan möjligheten härtill är från konkunenssynpunkt förkastlig. De "objelct" som avses med anbudsförfrågan anges i punkt 1.2 med fem begrepp som är så allmänna att de får benämnas "områdesrnbriker": Ar­ betsfysiologi/Hjäiidiagnostik, Lungfunlctionsdiagnostik/Blodanalyser, Neu- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 15041-08 rofysiologi, P erifer cirkulationsdiagnostik och Sömnapneundersökningar. Avsnitt2 i förfrågningsunderlaget är rubricerat "Kravspecifikation avseen­ de tjänster inom klinisk fysiologi och neurofysiologi" men handlar uteslu­ tande om krav på anbudsgivama med avseende på kompetens, servicegrad m.m. Man får gå till prisbilagan, bilaga2 i förfrågningsunderlaget, för att utröna i vad mån "objekten" presenteras nedbrutna till entydiga delmoment som kan prissättas på ett seriöst sätt. Det bör här framhållas, att anbudsgi­ varnas priser skall anges i prisbilagan (punkt 1.10 s.7 i Inbjudan till an­ budsgivning). De åtgärder som är upptagna i prisbilagan är långt ifrån en uttömmande listning av de åtgärder som förekommer inom området för respektive "objekt". De angivna undersökningarna, liksom en mångfald av andra förekommande, näraliggande men i prisbilagan icke specificerade åtgärder, kan dessutom utföras på olika sätt och i olika omfattning. För att illustrera detta kan som exempel anföras att ekocardiografi (kod E02 i pris­ bilagan) vid tidigare upphandlingar, vilka inte heller har varit invändnings­ fria i nu aktuellt hänseende, skulle prissättas på tre nivåer och inte som nu på endast en nivå. "Blodtrycksmätning24 timmar" (kod P27) kan ske ge­ nom registrering flera gånger i timmen, två gånger under24 timmar eller med en frekvens som ligger däremellan. Arbetsinsatsen, och dänned kost­ naden, står naturligtvis i relation till hur undersökningen genomförs. Oklar­ het om vad som egentligen ska offereras i anbuden medför en uppenbar risk att konkurrensen mellan leverantörerna snedvrids eftersom konkurrensläget är förvirrat. Upphandlingen motsvarar inte de gällande krav på öppenhet och transparens i upphandlingsförfarandet som, till stor del med EG­ rättsligt ursprung, ligger till grund för LOU. Att san1IJ.1anställa en prisbilaga som möjliggör för leverantörerna att ange sin prissättning, differentierat och relaterat till vad som ska utföras utifrån patientintresset, är på intet sätt ogörligt, och det är en förutsättning för en korrekt, konkurrensneutral upp­ handling. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 15041-08 STOCKHOLMS LÄN En anbudsgivare som i sitt anbud utgår från ett ansvarstagande arbetssätt, baserat på "vetenskap och beprövad erfarenhet", riskerar i denna upphand­ ling att lida skada i den mening som avses med 16 kap. 1 § LOU genom att uteslutas från upphandlingen därför att utvärderingskriteriet är lägsta pris medan tjänsterna inte är tillräckligt differentierade och konkret preciserade. I bilagorna 5 och 6, FRÅGOR & SVAR, har landstinget lämnat en del upp­ lysnmgar som föranletts av leverantörernas frågor. Vissa preciseringar läm­ nas av ett fåtal undersökningar som avser hjärta och kärl (ultraljud) samt sörnnapne. Svaren avser en ringa del av alla de tjänster som reellt omfattas av upphandlingen, och de återfinns i en text som inte är rationellt strukture­ rad på det sätt som krävs för upprättande av en fungerande taxa. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphand­ lingen påbörjades innan den nya lagen om offentlig upphandling trädde i kraft och långt före det av bolaget åberopade beslutet den22 maj2008 av HSN. Redan den 13 juni2007 beslutade HSN i ett tjänsteutlåtande att god­ känna den av Hälso- och sjukvårdsnärnndens förvaltning (HSNf) upprättade upphandlingsplanen för år 2008. Dessa dokument gav HSNf uppdraget att ta fram underlag för bl.a. upphandling i "klinisk fysiologi och laboratoriemedicin till närsjukvården". Landstinget bestrider bolagets påstående att de efterfrågade tjänsterna är otillräckligt specificerade och definierade i förfrågningsunderlaget och att det därför är omöjligt att göra de kallcyler som måste ligga till grnnd för leverantörernas anbud. Uppdelningen av undersökningar i förfrågningsun­ derlaget under olika diagnosrubriker är lämplig. Vid utarbetandet av för­ frågningsunderlaget har en referensgrupp bestående av tjugo experter inom sjukvården deltagit. Referensgruppen, som har haft som ntgångspunkt att tillgodose patienternas behov av god vård, har godkänt uppdelningen av undersökningarna i förfrågningsunderlaget. Det fim1s inte någon standard­ specificering för sjukvårdstjänsterna som avses i förfrågningsunderlaget. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 15041-08 STOCKHOLMS LÄN Därför valde referensgruppen och HSNf att objekten skulle presenteras nedbrutna till entydiga delmoment i prisbilagan i förfrågningsunderlaget. Eventuella oklarheter som fanns, exempelvis specificering av vissa av åt­ gärderna, har hanterats genom tillhandahållande av tre detaljerade doku­ ment i form av "FRÅGOR OCH SVAR" som skickats till samtliga anbuds­ givare. Landstinget har bifogat och åberopat HSN:s beställarplan 2008 - 2010 och landstingets upphandlingsplan för 2008. Bolaget vidhåller sin talan och anför bl.a. följande. Det synes vara uppen­ bart att de åberopade planerna endast illustrerar landstingets interna arbete med planering och förberedelser inför kommande upphandlingar. Sådant planeringsarbete kan förmodas pågå mer eller mindre fortlöpande inom förvaltningen och innebär inte att någon specifik upphandling påbörjats. En offentlig upphandling kan inte anses påbörjad förrän det föreligger ett juste­ rat protokoll över det politiska beslutet att den ska genomföras. I förarbete­ na till LOU (prop. 2006/07:128 s. 447) anges att en upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphand­ lingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom an­ nons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Så sent som den 1 april 2008 var det, som framgår av landstingets meddelande genom dess hand­ läggare hos I I- SNf, på grund av överväganden om införande av s.k. vårdval, alltjämt oldart om någon upphandling skulle genomföras. Beslutet om den ifrågavarande upphandlingen fattades av landstinget genom HSN den 22 maj 2008. Landstinget framhåller i sitt yttrande att det inte finns någon standardspeci­ ficering för sjukvårdstjänsterna angivna i förfrågningsunderlaget. Det är just på grund härav som prisbilagan behöver utarbetas på ett sådant sätt att den täcker ett mycket vidare register av åtgärder och tidsinsatser än vad LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 15041-08 som inryms i dess nuvarande utfomming. Vidare anges att referensgruppen och HSNf därför i den aktuella upphandlingen valde att objekten skulle presenteras nedbrutna till entydiga delmoment i prisbilagan i förfrågnings­ underlaget. Någon sådan nedbrytning har dock inte införts i prisbilagan i någon nämnvärd utsträckning och inte heller differentiering med hänsyn till nedlagd tid, frekvens av mätningar etc. I "FRÅGOR OCH SVAR" be­ rörs åtskilliga frågor om remissrutiner, öppethållandetider m.m., men en­ dast ett fåtal förtydliganden lämnas beträffande de tjänster som ska upp­ handlas och dessa förtydliganden återspeglar inte skillnader i arbetsvoly­ merna från fall till fall. De korresponderar inte heller med prisbilagan som, oaktat förtydligandena, är otillräckligt differentierad. Problemet med pris­ sättningen kvarstår således, i synnerhet som anbudsgivamas pliser ska an­ ges i plisbilagan. Jämförelse kan göras mellan den kortfattade kravspecifi­ kationen i aktuell upphandling och Region Skånes "Kravspecifikation för an1bulatorisk EKG". Vid ett klinikchefsmöte den 12 juni 2008 fran1går av minnesanteclmingar att ett flertal klinikchefer framförde krav på tydligare specifikation av samt­ liga undersökningar inför upphandlingen. Landstingets rådgivare uttalade förståelse och stöd för den kritik mot upphandlingen som framfördes i detta hänseende. Denne förklarade att han var förvånad över att en mera komplett kravspecifikation och en däremot svarande prisbilaga inte fanns sedan tidigare. Docent Erling Löfsjögård-Nilsson, klinikchef för bolaget, föreslog då att det skulle uppdras åt landstingets rådgivare att utarbeta tydliga kravspecifikationer och en välfungerande plisbilaga. Förslaget avvisades av landstinget med förklaringen att en sådan bearbetning av förfrågningsunderlaget skulle medföra för mycket arbete och ta för lång tid. Förvaltningens inställning i denna viktiga fråga är anmärlmingsvärd, särskilt emedan klinikernas kritik på demm punk't inte är något nytt för landstinget. Avtalsperioden för nu löpande avtal har förlängts till den I juni 2009. Tiden till dess medger att upphandlingen görs om efter åtgärdande av de här påtalade bristerna. Sida8 LÄNSRÄTTEN I DOM 15041-08 STOCKHOLMS LÄN Att landstinget, enligt dess minnesanteckningar, under det närmaste året ska precisera de efterfrågade tjänsterna innebär ett medgivande av att specifika­ tionerna av tjänsterna i den pågående upphandlingen är otillräckliga. Bolaget har bifogat e-postmeddelanden innefattande bl.a. kravspecifikation från Region Skånes upphandling av ambulatorisk EKG. Landstinget vidbåller sin inställning och anför bl.a. följande. Under det första halvåret2008 skedde en genomlysning av alla vårdområden inom HSNf för att utreda vilka områden som kunde vara aktuella för auktorisa­ tion istället för upphandling. Klinisk fysiologi/klinisk neurofysiologi blev inte föreslaget att omfattas av auktorisation och därför beslutades det i HSN den22 maj2008 att beslutet om upphandling från2007 låg fast och upp­ handlingen annonserades den23 maj2008. Den av bolaget åberopade kravspecifikationen från Region Skånes upp­ handling av ambulatorisk EKG ger endast stöd för att det finns olika sätt att göra kravspecifikationer på. Anledningen till valet av beskrivningssätt är bl.a. bristen på nationell standard och att HSNf inte vill binda anbudsgiva­ ren. Det finns nämligen flera sätt att utföra en tjänst på för att åstadkomma likvärdiga resultat. Hälso- och sjukvård är vidare under ständig utveckling och detaljbeskrivningar rörande utförande förändras ständigt. Det är därför av stor betydelse för HSNf att det finns flexibilitet. Istället för att tillhanda­ hålla en detaljerad specifikation av tjänsternas utförande valde HSNf att införa kvalitets- och kompetenskrav samt krav på diagnostisk säkerhet som skall-krav i kravspecifikationen. Genom dessa skall-krav kan HSNf på ett bättre sätt säkerställa kvaliteten på tjänsterna utan att precisera på vilket sätt tjänsterna ska utföras. Denna typ av beskrivning måste bolaget anses väl införstått med eftersom bolaget tilldelades avtal vid den föregående upp­ handlingen där beskrivningen gjorts på ett likvärdigt sätt. Vidare utför bo­ laget idag dessa tjänster varför bolaget måste vara väl medvetet om vilka Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 15041-08 STOCKHOLMS LÄN typer av tjänster som den aktuella upphandlingen avser. Omständigheten att det fördes diskussioner om möjligheten att i framtiden ta fram en specifika­ tion salmar betydelse i detta fall. Utfärdande av lämpliga specifikationer och metoder i riktlinjer och rekommendationer inom aktuellt område an­ kommer på bl.a. Socialstyrelsen och är inte en fråga för beställaren. Landstinget har bifogat bl.a. HSN:s protokoll från sammanträdesdagen den 26 juni 2007 och utdrag ur förfråguingsunderlag avseende en av landstinget tidigare genomförd upphandling. Bolaget anför, till bemötande av vad landstinget gjort gällande om att bola­ get är väl införstått med de tjänster som upphandlas, bl.a. att prisbilagan i landstingets tidigare genomförda upphandling inte är lik'Värdig med den som används i aktuell upphandling. Bristen på differentiering har i den ak­ tuella upphandlingen förvärrats avseväJi. DOMSI(ÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialcttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta häJ1syn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontral