�.·# l ww �� KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 6127-10 GÖTEBORG Avdeh1ing 3 2011 -01- 1 8 KLAGANDE Meddelat i Göteborg SwCG Swedish Consulting Group AB, 556707-9685 Box 11465 404 30 Göteborg Ombud: Advokat Ulf G V Tollhage Advokatfirman Nordia Göteborg HB Kungsportsavenyn 31-35 411 36 Göteborg MOTPART Göteborgs kommun Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 12 november 2010 i mål nr 17821-10, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. YRKANDEN M.M. SwCG Swedish Consulting Group AB fullföljer sin talan. Göteborgs kommun har under handläggningen upplyst att ett fyrtiotal avtal har träffats i upphandlingen. Kommunen har gett in ett urval av avtalen, som undertecknats genom elektroniska signaturer den 13 december 2010. Dok.Id 171706 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr 6127-10 SwCG Swedish Consulting Group AB har fått tillfälle att yttra sig över ingivna avtal, men har inte svarat. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE En ansökan om överprövning får, vid tillämpning av ett annat förfarande än direktupphandling, inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från att den upphandlande myndigheten lämnat en underrättelse om tilldelning av upphandlingen till anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. SwCG Swedish Consulting Group AB:s överklagande har kommit in till kammarrätten den 3 december 2010 och bolaget har därefter begärt och medgetts anstånd med att utveckla talan till den 15 december 2010. Kontrakt i upphandlingen har slutits den 13 december 2010. Det saknas därför laglig möjlighet att nu pröva bolagets ansökan och den ska då avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). °'1) \ 11V11-4n,{1tJlwl1_LufeL-- Ewa Hagard Linander referent[ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-11-12 Meddelad i Göteborg Sida 1 (9) Mål nr 17821-10 E, 18222-10 E 18224-10 E, 18225-10 E, 18227-10 E, 18228-10 E 18229-10 E, 18231-10 E, 18232-10 E, 18233-10 E Enhet 2:1 SÖKANDE SwCG Swedish Consulting Group AB, 556707-9685 Box 11465 404 30 Göteborg MOTPART 1. Göteborgs Stad, Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg 2. Mölndalskommun 3. Lerums kommun 4. Partille kommun 5. Tjörnskommun 6. Alekommun 7. Öckerökommun 8. LillaEdetskommun 9. Kungälvskommun 10. Göteborgs kyrkoförvaltning SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling. Förvaltningsrätten avslår SwCG Swedish Consulting Group AB:s ansökan. Dok.Id 49059 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND DOM 17821-10 E m.fl. Sida 2 Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB har i samverkan med ett flertal kommuner och Göteborgs kyrkoförvaltning bjudit in leverantörer att i ett öppet förfarande lämna anbud i upphandling avseende IT-konsulttjänster med dnr 207/09. Upphandlingen har delats upp i kompetensområdena A-H. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera kompetensområden. Av meddelade tilldelningsbeslut för vart och ett av kompetensområdena framgår att Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB valt att teckna avtal med andra leverantörer än med SwCG Swedish Consulting Group AB. Tilldehringsbeslutet avseende kompetensområde H har därefter återkallats. YRKANDEN M.M. SwCG Swedish Consulting Group AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkas att bolagets kompletta anbud utvärderas vid en ny utvärdering. Det senare endast under förutsättning att ingen annan leverantör drabbats av samma fel som bolaget och att parterna i målet är överens om en sådan ordning. Bolaget yrkar även att muntlig förhandling hålls i målet. Till stöd härför anför bolaget bland annat följande. Bolaget hade i samband med anbuds­ inlämningen stora tekniska svårigheter med kopplingen mellan Eniro Upp­ handling och ChamberSign. Fråga var om ett tekniskt problem utanför bo­ lagets kontroll. Bolaget kunde därför inte lämna in anbudet via Eniro Upp­ handling utan lämnade i stället in det via ChamberSign eftersom Eniro Upphandlings supporttjänst vid tidpunkten för inlämnandet hade stängt för dagen. Bolaget informerade omedelbart ansvarig upphandlare samt ytterli­ gare en person vid Göteborgs Stads Upphandlingsbolag via e--post om de tekniska problemen och på vilket sätt bolaget i stället lämnat in anbudet. Bolaget fick därefter ryktesvägen besked om att tilldelningsbeslut medde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 17821-10 E m.fl. Sida 3 lats i upphandlingen. Vid kontakt med Upphandlingsbolaget meddelades att bolaget uteslutits eftersom det i bolagets anbud inte lämnats prisuppgif­ ter för områdena B-E och G. Något felmeddelande om detta hade bolaget inte fått vid uppladdningen av prisfilen. Eftersom det torde ha stått klart för Upphandlingsbolaget att de saknade prisuppgiftema berodde på bolagets tekniska problem borde Upphand­ lingsbolaget i den uppkomna situationen ha kontaktat bolaget för en kom­ plettering enligt 9 kap. 8 § LOU. En sådan komplettering hade inte påver­ kat utvärderingen av anbuden eftersom anbudsöppningen skulle ske först den 29 juni, utan i stället gett bolaget likabehandling i enlighet med LOU. Vidare har Upphandlingsbolaget bekräftat att det mottagit information om att bolaget lämnat in anbudet före anbudstidens utgång. Det innebär att bolaget uppfyllt de krav som anges i 10 § förvaltningslagen, vilket betyder att handlingen ska anses ha kommit in i tid. Upphandlingsbolaget har även godkänt att bolaget lämnade in anbudet via ChamberSign. Detta inkonse­ kventa förfarande har medfört att bolaget inte har behandlats enligt likabe­ handlingsprincipen. På grnnd av tekniska problem och att Eniro Upphandlings supporttjänst vid tidpunkten för bolagets anbudsinlämning hade stängt för dagen fanns det för bolaget inga möjligheter att via Eniro Upphandling lämna in anbudet. Det är Upphandlingsbolagets ansvar att supporten inte fungerade då bola­ get behövde den. De övriga anbudsgivare, som även de haft tekniska pro­ blem, hade under perioden tillgång till en öppen supporttjänst då de var i behov av den. Detta innebär att kravet på likabehandling inte har uppfyllts. Upphandlingsbolaget har i sitt yttrande lyft fram fel i bolagets försök att hantera problemet med avsaknad support. Detta har ingen relevans och adderar onödig komplexitet i målet. Bolaget skulle därför ha föredragit en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17821-10 E m.fl. I GÖTEBORG Avdelning 2 muntlig förhandling för att undvika missförstånd. Detta skulle spara samt­ liga parter tid i det fall målet inte kommer till klarhet i förvaltningsrätten. Göteborgs Stad, Upphandlingsbolaget (Upphandlingsbolaget) bestrider bolagets yrkanden och hemställer att förvaltningsrätten avslår såväl bola­ gets ansökan som dess yrkande om muntlig förhandling. Till stöd härför anförs bland annat följande. Bolaget har skickat anbudet till en annan upp­ handlande myndighet än Upphandlingsbolaget. Därtill har anbudet in­ kommit till Upphandlingsbolaget efter det att anbudstiden har löpt ut. Bolaget skickade den 23 juni 2010 klockan 23.15 e-post till ansvarig hand­ läggare för upphandlingen med meddelande att bolaget hade tekniska pro­ blem med att lämna anbud på det sätt som krävdes i upphandlingen och att bolaget istället lämnade anbudet i ChamberSign. Dagen därpå fick en an­ nan handläggare på Upphandlingsbolaget en notifiering från ChamberSign om ett mottaget anbud på ett konto tillhörande Kommunalförbundet Inköp Gävleborg. Anbudet hade med andra ord lämnats in till en annan upphand­ lande myndighet än Upphandlingsbolaget. Samma dag, den 24 juni 2010, dvs. dagen efter det att anbudstiden hade löpt ut, skickade ChamberSign över bolagets anbud till Upphandlingsbolaget. Vad bolaget anför avseende avsaknad av prisuppgifter i anbudet är i anled­ ning av det ovan sagda inte relevant. Upphandlingsbolaget vill dock påpe­ ka att en upphandlande myndighet får begära kompletteringar av anbud, men det är inget krav att den upphandlande myndigheten ska begära kom­ pletterande handlingar. Dessutom får kompletteringar som innebär att an­ budet tillförs nya uppgifter inte göras. Eftersom bolagets anbud saknade prisuppgifter hade en komplettering med sådana uppgifte. r inneburit att nya uppgifter tillförts anbudet, vilket skulle ha inneburit en otillåten komplette­ ring. Alla anbudsgivare har haft identisk tillgång till Eniro Upphandlings supporttjänst under perioden för anbudsgivningen och har behandlats lika. Sida 4 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1782 1- 10 E m.fl. I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Den 15 juli 20 10 trädde ett antal förändringar i LOU i kraft. Enligt över­ gångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före den 15 juli 2010. Då ifrågavarande upphandling påbörjades före nämnda tidpunkt ska lagen i dess äldre lydelse tillämpas. Yrkandet om muntlig.förhandling De yrkanden och grunder som bolaget för fram är klarlagda och tydliga, vilket innebär att målets prövningsram är konkretiserad. Med hänsyn härtill och då utgången i målet inte beror på om bolaget kan styrka att vissa av bolaget angivna omständigheter förelegat framstår en muntlig förhandling som obehövlig, varför yrkandet härom bör avslås. Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan kom­ ma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår bland annat att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17821-10 E m.fl Sida 6 I GÖTEBORG Avdelning 2 anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 10 § första stycket förvaltningslagen anges bland annat att en handling anses komma in till en myndighet den dag då handlingen, eller en avi om en betald postförsändelse som innehåller handlingen, anländer till myndig­ heten eller kommer en behörig tjänsteman till handa. I andra stycket anges att kan det antas att handlingen eller en avi om denna en viss dag har läm­ nats i myndighetens lokal eller avskilts för myndigheten på en postanstalt, anses den ha inkommit den dagen, om den kommer en behörig tjänsteman tillhanda närmast följande arbetsdag. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagen eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av en upphandlande myndigheten ska tilläm­ pas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Av för:frågningsunderlaget - de administrativa bestämmelserna punkterna 4.5 och 4.6-:framgår att anbudssvar skulle lämnas elektroniskt genom Eniro upphandling och signerat via ChamberSign Sverige AB samt att sista anbudsdag var den 23 juni 2010. Enligt 10 § förvaltningslagen anses en handling ha kommit in till en myn­ dighet den dag då handlingen anländer till myndigheten eller kommer en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17821-10 E m.fl. I GÖTEBORG Avdelning 2 behörig �iänsteman tillhanda och det är avsändaren som står risken för att försändelsen inte kommer in i rätt tid. Bolaget gör gällande att anbudet enligt förvaltningslagen har kommit in i rätt tid, dvs. den 23 juni 2010, då anbudet skickades in via ChamberSign. Anbudet har emellertid inkommit till Upphandlingsbolaget först den 24 juni 2010, dvs. dagen efter anbudstidens utgång, och har inte heller dagen innan avskilts för Upphandlingsbolaget på en postanstalt. Anbudet har därmed kommit in för sent. Att bolaget den 23 juni meddelat Upphand­ lingsbolaget om sina tekniska problem och att anbudet lämnats in via ChamberSign medför inte någon annan bedömning. Det är avsändaren som står risken för att anbudet inte kommer in i rätt tid. Eftersom anbudet så­ lunda kommit in försent så har Upphandlingsbolaget enligt likabehand­ lingsprincipen varit förhindrad att pröva bolagets anbud. För det fall anbudet hade kommit in i rätt tid så kan det konstateras att an­ budet emellertid inte var fullständigt eftersom det saknade prisuppgifter avseende flertalet kompetensområden. Bolaget gör gällande att den upp­ handlande myndigheten då skulle ha begärt in dessa uppgifter med stöd av 9 kap. 8 § LOU. Den upphandlande myndigheten har visserligen enligt nämnda bestämmelse en möjlighet att begära in kompletteringar, dock inte någon skyldighet. Sådana kompletteringar får emellertid inte tillföra anbu­ det helt nya uppgifter, utan endast avse förtydliganden av redan lämnade uppgifter. Att kompletteringen skulle ha kommit in före anbudsöppningen saknar därför betydelse. Någon möjlighet att begära in de saknade prisupp­ gifterna har därmed inte funnits för den upphandlande myndigheten då ett sådant förfarande hade stått i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget anför vidare att för det fall anbudet bedöms ha kommit in för sent ska detta anses bero på den upphandlande myndighetens förfarande efter­ som bolaget till skillnad från övriga anbudsgivare, som även de haft tek- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 17821-10 E m.fl. Sida 8 niska problem med anbudsinlämningen, inte haft tillgång till Eniros sup­ porttjänst vid tidpunkten för anbudsinlämningen på grund av att denna då hade stängt för dagen. Bolaget uppger vidare att det såväl i förfrågningsun­ derlaget som på Eniros hemsida saknas uppgifter om öppettiderna för sup­ porten, vilket innebär att leverantörerna har behandlats olika i strid med likabehandlingsprincipen. Eniro Upphandling är en internetbaserad s.k. marknadsplats för upphandla­ re och leverantörer med en supportfunktion som är öppen under vissa tider. Dessa öppettider anges visserligen inte i förfrågningsunderlaget eller på Eniro Upphandlings hemsida. Det får emellertid anses ligga på en presum­ tiv anbudsgivares eget ansvar att själv söka reda på sådana uppgifter för att i tid förvissa sig om att man i förekommande fall kan få den hjälp man kan komma att behöva för att kunna lämna in anbudet i rätt tid. Bolaget har därtill uppgett att aktuella öppettider kunnat erhållas genom telefonsamtal till supporttjänsten. Eniro Upphandlings supporttjänst har sålunda varit tillgänglig för samtliga anbudsgivare på lika villkor under hela anbudsti­ den. Att anbudsgivama vid alla tillfällen inte kunnat få support medför därför inte att likabehandlingsprincipen har trätts för när. Inte heller är supporttjänstens öppettider Upphandlingsbolagets ansvar. Det saknas även på denna grund, och då det som tidigare nämnts är anbudsgivaren som står risken för att anbudet inte kommer in i rätt tid, skäl för att bifalla bolagets ansökan. Sammantaget innebär de av bolaget åberopade grunderna inte att Upphand­ lingsbolaget brutit mot någon bestämmelse i LOU, varför ansökan om in­ gripande enligt LOU ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17821-10 E m.fl. I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 9 ,, ' N ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Föredragande har varit Michael Koch. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överldagande ska undertecknas av ldaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1" den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens narm1, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 Formulär I