FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sidå 1 (7) - I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE 2013-07-05 10034-13 Meddelad i Stockholm Samtrans Skol- och handikapptransporter AB, 556291-1965 Ombud: Advokat Jon Kihlman Advokat Jon Kihlman AB Västra Trädgårdsgatan 15 111 53 Stockholm Järfälla kommun Dnr MOTPART 2013 -07- 0 8 Avd 177 80 Järfälla SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KSnr Aktbil KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten bifaller Samtrans Skol- och handikapptransporter AB:s ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 366297 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0034-1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Järfälla kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling av drift av turbundna resor (dnr Kst 2012/276). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU: I tilldelningsbeslut från1 8 mars 201 3 angavs att annan anbudsgivare än Sam.trans Skol- och handikapptransporter AB (Sam.trans eller bolaget) tilldelats kontrakt i upphandlingen. Sam.trans ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts . innebärande att vinnande anbud inte ska tillåtas delta i utvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anges i huvudsak följande. Vinnande anbudsgivare är inte kvalificerad som leverantör och uppfyller inte ska-kraven som ställs i förfrågningsunderlaget. Kommunen har agerat i strid med1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet, vilket har medfört skada för Sam.trans. Vidare innehåller upphandlingen två alternativa och oförenliga utvärderingsmodeller. Utformningen av utvärderingsmodellerna gör det omöjligt att förutse hur utvärderingen kommer att göras och vad den kommer att ge för resultat, vilket strider mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Det har medfört eller kan medföra skada för Samtr&ns. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning med motiveringen att upphandlingen har genomförts på ett korrekt och lagenligt sätt och att kraven i förfrågningsunderlaget inte strider mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10034-13 Allmänna avdelningen transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Det krävs vidare för att ett ingripande ska bli aktuellt, att sökanden kan visa att han har lidit, eller kan komma att lida, skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Samtrans gör gällande att förfrågningsunderlaget innehåller två oförenliga utvärderingsmodeller och att det därmed inte går att förutse hur utvärderingen kommer att ske. Bolaget anför bLa. följande. I prisbilagorna anges procentsatserna 47, 50 och 3 över kolumnerna "Personbil/Taxi", "Specialbuss" och "Liggande transport". Det antyder att en sådan viktning ska vara en del av utvärderingen. Om punkt1 .1.20 i förfrågningsunderlaget inte funnits, utan prisbilagan istället hade varit det enda underlag som fanns för att ta ställning till hur utvärderingen skulle ske, hade en rimlig _tolkning varit att de angivna priserna i respektive kolumn skulle summeras och sedan multipliceras med den för kolumnen angivna procentsatsen, varefter produkterna skulle summeras och summan utgöra anbudets snittpris. Nu finns emellertid punkt1 .1.20 och denna ska ha företräde framför vad som tolkningsvis kan följa av förfrågningsunderlagets prisbilaga. Om prisbilagans angivande av procentsatser och övriga innehåll ska tillmätas betydelse för utvärderingen ger förfrågningsunderlaget två oförenliga utvärderingsmodeller. Det går därför utifrån förfrågningsunderlaget inte att förstå hur utvärderingen kommer att göras. Det är i så fall fråga om fel i förfrågningsunderlagets utformning snarare än i tillämpningen av detsamma. Då kan rättelse inte vidtas och istället ska upphandlingen göras om. Kommunens uppfattning beträffande punkt 1.1 .14 i förfrågningsunderlaget innebär, om den vore riktig, att en I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10034-13 Allmänna avdelningen upphandlande myndighet genom en motsvarande föreskrift skulle kunna sätta 16 kap. LOD ur spel. Överprövningar om brister i förfrågningsunderlaget skulle då inte vara tillåtna annat än om sådana ansökningar gjordes under anbudstiden. Det strider enligt Samtrans mot såväl 16 kap. LOD som de bakomliggande direktiven. Kommunen anser att utvärderingen av anbuden har skett enligt förutsättningarna angivna under punkt 1.1.20 i förfrågningsunderlaget och anrdr bl.a. följande. Av punkt 1.1.20 framgår att anbuden kommer att utvärderas på pris och kvalitet. Priset utvärderades så att angivet pris i prisbilagan summeras samman och ett viktat pris har räknats fram. Priset belastas därefter med ett så kallat kvalitetspåslag. Kvalitetspoängen räknas fram genom att poängsätta med poäng 1-5 på kriterierna trafiksäkerhetsplan, miljöplan, kvalitet på uppdraget och förarkontinuitet. Kvalitetsprispåslaget sk(?r enligt skalstegstabell. Utvärderingen av priserna har skett genom att för "Personbil/taxi" har kolumnerna "Restur kr/km" och "Pris per stopp" summerats samman och viktats med 47 procent. För • "Specialbuss" har kolumnerna "En personal/km", "Två personal/km" samt "Pris per stopp" summerats samman. Summan av dessa har viktats med 50 procent. För "Liggande transport" har summan "Restur/km" och "Pris per stopp" summerats samman och viktats med 3 procent. Summan av dessa viktningar ger 170 kr för "Personbil/taxi", 373 kr för "Specialbuss" och 31 kr för "Liggande transport". Totalsumman för Samtrans blir därmed 575 kr. Detta ska jämföras med vinnande anbud som offererat viktat totalpris på 324 kr. Utvärderingen av priserna har skett utifrån de priser ·som Samtrans har lämnat i prisbilagan. Utvärderingen har dä!efter skett genom en samlad bedömning av anbudsgivarens redovisning av kvalitet på trafiksäkerhetsplan, miljöplan, kvalitet på uppdrag och förarkontinuitet. Poängbedömningen på dessa fyra kriterier har gjorts genom den poängsättning som redovisades i förfrågningsunderlaget. Vinnande anbud erhöll 5 poäng på samtliga kriterier och Samtrans erhöll 3 poäng på I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10034-13 Allmänna avdelningen kriterierna säkerhetsplan och miljöplan, 4 poäng på kvalitet på uppdrag och 5 poäng på förarkontinuitet. Samtrans uppnådde därmed 15 poäng avseende kvalitet. Prispåslag har därefter skett enligt skalstegsfabell. Bolaget erhöll ett prispåslag med 500 kr som summerades samman med totalpriset 575 kr. Utvärderat pris blev därmed 1 075 kr. Sam.trans har därmed offererat ett högre pris samt erhållit en lägre kvalitetspoäng och utvärderingen har inte inneburit någon skada för Samtrans. Under punkt 1.1.14 i förfrågningsunderlaget har kommunen ställt som krav att anbudsgivare ska granska förfrågningsunderlaget och vid eventuella sakfel, mostridigheter och/eller liknande som påverkar anbudsinlämningen och/eller utvärderingen ska anbudsgivaren omedelbart kontakta upphandlingsenheten via TendSign, frågor och svar. Samtrans har accepterat följande krav. Bolaget har inte utnyttjat möjligheten att påpeka eventuella sakfel, motstridigheter och/eller liknande som kan påverka anbudsinlämningen och/eller utvärderingen i förfrågningsunderlaget. Ingen kontakt har tagits med kommunen. Kommunen delar inte Samtrans uppfattning att kravet i punkt 1.1.14 i förfrågningsunderlaget strider mot 16 kap. LOU eller bakomliggande direktiv. Kravet är väl förenligt med LOU och de grundläggande unionsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10034-13 antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (RÅ 2002 ref. 50). Förfrågningsunderlaget är det styrande dokumentet i en upphandling och som därmed styr hur kommunen i detta fall ska utvärdera lämnade anbud. Punkt 1.1.20 i förfrågningsunderlaget anger att kommunen i sin utvärdering ska vikta anbudsprisema för de olika fordonstypema på så sätt att de räknas samman och ett snittvärde tas fram genom att summera samtliga kolumner i prisbilagan. Totalsumman delas därefter med antal kolumner. Enligt prisbilagan och kommunens yttrande i målet viktas däremot anbudspriserna på de olika fordonstyperrn:1 genom att multipliceras med en angiven procentsats. Förvaltningsrätten konstaterar att informationen om viktning av anbudspriserna för de olika fordonstyperna som lämnats i punkt 1.1.20 i förfrågningsunderlaget inte är identisk med den viktning som anges i prisbilag�. Den i förfrågningsunderlaget presenterade utvärderingsmodellen skiljer sig således från den modell som faktiskt har tillämpats i upphandlingen. De olika modellerna för viktning av priskriteriet leder till olika resultat om de tillämpas på samma prisuppgifter. Förfrågningsunderlaget kan därför enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU förutsätter. Eftersom det inte framgått av förfrågningsunderlaget att anbudspriserna för de olika fordonstyperna skulle viktas i procent, har det varit omöjligt för anbudsgivarna att beakta detta och därmed lämna konkurrenskraftiga anbud. Denna brist i förfrågningsunderlaget har medfört att Samtrans riskerat att lida skada. Det finns därför förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. Det som kommunen har anfört kring att Samtrans accepterat kravet i punkt 1.1.14 i förfrågningsunderlaget medför ingen annan bedömning. Eftersom det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknar förvaltningsrätten anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU på någon av de andra anförda grunderna. I STOCKHOLlVI Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 1 0034-13 HUR MAN Ö VERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Föredraganden Anna Brantberger har handlagt målet. "" Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser a!t prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar o m hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -0 0 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se 2.