FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
Maria Persson
SÖKANDE
DOM .; 2012 �03- 2 1..
Meddelad i Malmö
Mål nr 892-12 E
Sida 1 (11)
  AB Previa, 556235-1907 Box6047
102 31 Stockholm
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell, jur. kand. Sara-Li Olovsson och jur. kand. Ingrid Sandstedt
Advokatfirman Delphi
Box1432
111 84 Stockholm
MOTPART
AB Kristianstadsbyggen Box90
291 21 Kristianstad
ANNAN BERÖRD
1. Avonova Hälsa Syd AB Fabriksgatan 4
531 30 Lidköping
2. Långebrohälsan AB Torggatan 2
291 59 Kristianstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
     Dok.Id 99609
Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
AB Kristianstadsbyggens upphandling av företagshälsovård får inte avslu­ tas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Avonova Hälsa Syd AB:s anbud och Långebrohälsan AB:s anbud inte får beaktas.
 
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
I MALMÖ Avdelning 1
YRKANDEN M.M.
AB Kristianstadsbyggen (ABK) genomför en upphandling av företagshäl­ sovård 2012. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Avonova Hälsa Syd AB (Avonova Hälsa) tilldelats kontraktet. AB Previa (Previa) och Långebrohälsan AB (Långebrohälsan) har placerat sig på en delad andra plats och Hälsoringen Arbetsliv AB på en tredje plats.
Previa ansöker, om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Som gmnd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.
   Avonova Hälsas anbud
Det är ett krav att årsredovisning ska lämnas för anbudsgivaren. I Avonova Hälsas anbud framgår uttryckligen att Avonova Hälsa är anbudslämnare och att det är detta bolag som ska vara avtalspart om kontrakt tilldelas. Avonova Hälsa har till sitt anbud bifogat en årsredovisning men den avser dock Avonova Sverige AB (Avonova Sverige) som är moderbolag till bo­ laget. Avonova Sverige och Avonova Hälsa är två helt separata juridiska personer. Det är tveklöst Avonova Hälsa som är anbudsgivare i upphand­ lingen och också det bolags årsredovisning som ska lämnas in vilket inte har skett. En årsredovisning för ett bolag är inte utbytbar mot en koncern­ redovisning för ett moderbolag. Den årsredovisning för Avonova Sverige som lämnats in innehåller inga specifika uppgifter om Avonova Hälsa. ABK kan inte läka en brist i Avonova Hälsas anbud genom att självt in­ hämta uppgifter oavsett om uppgifterna är offentliga. Avonova Hälsas an­ bud uppfyller så!edes inte samtliga skall-krav i upphandlingen och skulle därmed rätteligen ha förkastats.
     
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning l
DOM
Sida 3 892-12 E
Vidare är det ett krav att leverantören bl.a. ska förfoga över företagsskö­ terska, psykolog med KBT-kompetens och sjukgymnast. Som bevis på grundutbil<lning och utbildning inom företagshälsovård ska bl.a. kopior på legitimation för medicinsk personal bifogas. Avonova Hälsas anbud saknar kopior på legitimation för samtliga sjuksköterskor och för sjukgymnasten. Sjukgymnasten saknar även motsvarande utbildning i företagshälsovård. Den offererade psykologen saknar KBT-kompetens samt har inte uppfyllt kravet påutbildning i företagshälsovård.
Långebrohälsans anbud
Det är ett krav att mottagningen ska kunna nås per telefon mellan kl. 08.00-16.00 på vardagar. Långebrohälsan har i sitt anbud angett att dess tillgänglighet är måndag   torsdag kl. 08.00-16.30 och fredag kl. 08.00- 15.00. Av Långebrohälsans anbud är det således tydligt att mottagningen stänger kl. 15.00 på fredagar. Kravet på att mottagningen ska vara öppen för telefonrådgivning kl. 08.00-16.00 alla vardagar är således inte uppfyllt. Långebrohälsans anbud uppfyller således inte samtliga skall-krav i upp­ handlingen och dess anbud skulle rätteligen ha förkastats.
Vidare är det ett krav att leverantören bl.a. ska förfoga över psykolog med KBT-kompetens. Psykologen är en underentreprenör till Långebrohälsan. Om en leverantör avser köpa in professioner från en underentreprenör ska avtal bifogas som säkerställer att kompetensen tillhandahålls under hela avtalsperioden. Något avtal har inte bifogats Långebrohälsans anbud. I stället har en årsredovisning för underentreprenören bifogats vilket inte läker denna brist. Underentreprenörens kompetens ska styrkas med bevis vilket inte har gjorts.
         
 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
Avdelning 1
Utvärderingsmodellen
Enligt fö.rfrågningsunderlaget ska utvärderingen av referenser, som är en
del av anbudsutvärderingen, ske på följande sätt.
"3. Referenser lO %
Minst en av de angivna referenserna kommer att kontaktas och vi kommer ställa ett antal likalydande frågor som berör kompetens, tillgänglighet, engagemang och fakturering.
5 p ges om referenser upplever att de får "mer" än förväntat
3 p ges om referenser upplever att de får vad som "är" att förvänta
I p ges om referenser upplever att de får "sämre" än förväntat 0 p ges om referensuppgifter saknas. "
Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vilka frågor referenserna kom­ mer att få eller om de kommer att få samma frågor. Vidare är det oklart hur många referenser som ska kontaktas. Det saknas även information om vad som kommer att ligga till grund för utvärderingen av referenserna t.ex. på vilket sätt referenterna ska redogöra för "engagemang" vilket är ett väldigt vitt begrepp. Det följer av de grundläggande principerna att den upphand­ lande myndigheten tydligt måste specificera vilka faktorer den kommer att tillmäta betydelse vid upphandlingen. Den lämnade beskrivningen avse­ ende referenser är inte tillräckligt tydlig. Utvärderingen av referenser läm­ nar således stort godtycke och skönsmässiga bedömningar. Det har därige­ nom varit omöjligt för anbudsgivarna att lämna sina bästa möjliga referen­ ser för just detta uppdrag. Previa hade annars kunnat åberopa andra refe­ renser och upprätta ett bättre anbud och därvid öka sina möjligheter att tilldelas kontrakt.
Av Kammarkollegiets handledning "Anbudsutvärdering vid offentlig upp­ handling av varor och tjänster - Vägledning" framgår följande. Om refe­ renser ska tas bör man noga ange vad referenstagningen ska avse. Man kan inte enbart ange att referenser ska utvärderas utan att närmare ange vad referenserna ska uttala sig om eller avse. De frågor referenserna ska svara på kan lämpligen bifogas förfrågningsunderlaget. Det bör vidare framgå vad som krävs för att anbudsgivaren ska få respektive poäng/betyg etc. på samma sätt som för andra tilldelningskriterier.
I MALMÖ
        
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
Avdelning 1
I MALMÖ
Poängskalan som ABK tillämpat öppnar upp för ett stort mått av godtycke och baserar sig på kriterier som inte är objektivt mätbara. Såväl själva be­ skrivningen av vad ABK kommer att premiera med poäng som poängska­ lan i sig har varit mycket otydlig. Det är svårt att förstå vad i en beskriv­ ning som kommer att anses som att referensen upplevt att den får mer än förväntat eller sämre än förväntat. Det är omöjligt att förstå vad som för­ väntas vilket är en utgångspunkt för utvärderingen. Inte ens i tilldelnings­ beslutet framgår tydligt hur utvärderingen av referenserna gått till dvs. vilka frågor referenserna fått, på vilken grund svaren har bedömts och vad som har gett höga respektive låia poäng. Det är också oklart hur poängen beräknats om fler än en referens har kontaktats och om olika omdömen och därmed poäng har lämnats på de olika frågorna. Previa har i utvärderingen
tilldelats tre av fem poäng avseende referenser. En maximal poängtilldel­ ning hade inneburit att Previa vunnit upphandlingen. För att kunna bedöma referenstagningen kommer Previa be om att få ta del av ABK:s doku­ mentation. Previa har lidit eller åtminstone riskerat att lida skada. Utvärde­ ringsmodellen strider mot principerna om likabehandling och transparens.
ABK motsätter sig bifall och anför i huvudsak följande.
     Avonova Hälsas anbud
Vid utvärderingen var ABK införstådd med att man mottagit årsredovis­ ning för koncernbolaget vilken innefattar Avonova Hälsa. Eftersom Avonova Sverige garanterat att Avonova Hälsa skulle fullfölja sina åta­ ganden och eftersom ABK kunde inhämta dotterbolagets årsredovisning på egen hand via Internet ansågs det inte finnas skäl att utesluta Avonova Hälsa från utvärderingen.
Avonova Hälsa har till sitt anbud bifogat samtliga kopior på legitimation för sjuksköterskor. Psykologen har läst sin psykologutbildning på Lunds

 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
Avdelning 1
Långebrohälsans anbud
ABK har inte funnit att den begränsade avvikelse som föreligger mellan vad som efterfrågats och vad som erbjudits har utgjort skäl för att inte pröva anbudet.
Långebrohälsan har till anbudet bifogat avtal som styrker att kompetensen säkerställs under avtalsperioden för den offererade psykologen.
Previas anbud
Anbudet uppfyller inte ställda skall-krav och borde ha uteslutits.
Utvärderingsmodellen
De utvärderingskriterier som har stipulerats för upphandlingen är väl av­ vägda och förutsebara för anbudsgivarna. När det gäller referenskriteriet framgår det av förfrågningsunderlaget hur kriteriet ska tillämpas och vilka parametrar som avses undersökas: kompetens, tillgänglighet, engagemang och fakturering. Denna beskrivning är tillräckligt precis för att uppfylla vad lagen kräver avseende förutsebarhet och transparens. Upphandlingen har fyra utvärderingskriterier därav referenskriteriet som utgör 10 procent av utvärderingen. Anbudsgivarna har inte haft några synpunkter på kriteri­ erna under upphandlingens förlopp.
Avonova Hälsa Syd AB har getts tillfälle att yttra sig över ansökan men har inte hörts av.
 I MALMÖ
universitet efter år 2000 och har därmed kompetens i KBT motsvarande steg 1. Det är också felaktigt att sjukgymnasten saknar kopior på legitimat­ ion samt motsvarande utbildning i företagshälsovård.
 
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
I MALMÖ Avdelning 1
Långebrohälsan AB har getts tillfälle att yttra sig över ansökan men har inte hörts av.
DOMSKÄL
Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU (i här tillämpliga lydelser före den 1 no­ vember"2011) kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ han?liffgar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun- derlaget.
I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under rubriken Årsredovisning att den senaste årsredovisningen skall lämnas för anbudsgivaren och even­ tuella underentreprenörer.
Under rubriken Tillgänglighet anges att leverantören skall redovisa öppet­ tider, beräknade väntetider och erbjuda telefonrådgivning. Mottagningen skall kunna nås via telefon alla vardagar 08.00-16.00.
Under rubriken Prövning av anbud anges att det mest ekonomiskt fördel­ aktigaste anbudet kommer att antas och att anbuden kommer att utvärderas utifrån följande kriterier:
• Pris 60 %
,• · Kompetens 20 %
• - Referenser 10 %
Minst en av de angivna referenserna kommer att kontaktas och vi kommer ställa ett antal likalydande frågor som berör kompetens, tillgänglighet, engagemang och fakturering.
      
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ
Avdelning l
5 poäng ges om referenser upplever att de får "mer" än förväntat 3 poäng ges om referenser upplever att de får vad som "är" att
förvänta
l poäng ges om referenser upplever att de få �'sämre" än förväntat
0 poäng ges om referensuppgifter saknas • Genomförande av tillgänglighet 10 %
Förvaltningsrätte9 gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att rätten enbart kommer att pröva de frågor som Previa tagit upp i sin ansökan. Huruvida Previas an­ bud uppfyller samtliga skall-krav eller ej är således inte föremål för pröv­ ning. Vad ABK invänt om att Previas anbud egentligen inte uppfyller skall-kraven avseende kompetens hos beteendevetare, psykolog, er­ gonom/sjukgymnast och arbetsmiljöingenjör och - som en följd härav - Previas påstående om att förfrågningsunderlaget brister i klarhet vad gäller innebörden av utbildningskraven på grund av hänvisningen till det numera nedlagda Arbetslivsinstitutets kurser, föranleder därmed inget ställningsta­ gande från förvaltningsrätten.
Avonova Hälsas anbud
Enligt det i målet aktuella förfrågningsunderlaget ska samtliga krav vara uppfyllda för att ett anbud ska utvärderas. En upphandlande myndighet får ställa krav på en anbudsgivares ekonomiska förhållanden. Att den senaste årsredovisningen ska lämnas för anbudsgivaren utgör ett s.k. skall-krav. Det är i målet ostridigt att Avonova Hälsa har lämnat in årsredovisning avseende moderbolaget Avonova Sverige. Enligt förvaltningsrätten upp­ fyller därmed Avonova Hälsa inte det uppställda skall-kravet. Att Avonova Sverige garanterar att uppdraget kommer att fullföljas enligt förfrågnings­ underlag och anbud medför dock inte att det aktuella skall-kravet är upp­ fyllt. Med hänsyn till hur förfrågningsunderlaget är utformat och då det
Sida 8 892-12 E
                  
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
Avdelning 1
 I MALMÖ
inte framgår av förfrågningsunderlaget att upphandlande myndighet kan komma att ta in ·ett bolags årsredovisning anser förvaltningsrätten att ABK är förhindrad att på eget initiativ ta in ett bolags .årsredovisning. Detta gäl­ ler oavsett om den är offentlig. Avonova Hälsa skulle rätteligen ha uteslu­ tits från att delta i utvärderingen av upphandlingen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan att ABK beaktar Avonova Hälsas anbud. Vid denna bedömning saknas det skäl att pröva Previas övriga invändningar om varför Avonova Hälsas anbud borde ha uteslutits från att delta i utvärderingen.
Långebrohälsans anbud
Det uppställda kravet avseende att mottagningen ska kunna nås via telefon alla vardagar 08.00-16.00 utgör ett skall-krav. Långebrohälsan har i sitt anbud angett öppettiderna måndag-torsdag kl. 08.00-16.30 och fredagar kl. 08.00-15.00. Det är således inte möjligt att nå mottagningen på fredagar efter kl. 15.00. Enligt förvaltningsrätten uppfyller således inte Långebro­ hälsan det uppställda skall-kravet. Att det endast skulle vara fråga om en mindre avvikelse är således ovidkommande. Långebrohälsan skulle rätteli­ gen ha uteslutits från att delta i utvärderingen av upphandlingen. Upphand­ lingen ska därför rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras utan att ABK beaktar anbudet från Långebrohälsan. Vid denna bedömning sak­ nas det skäl att pröva Previas övriga invändningar om varför Långebrohäl­ sans anbud borde ha uteslutits från att delta i utvärderingen.
Utvärderingsmodellen
Vid upprättande av ett förfrågningsunderlag är en upphandlande myndighet fri att fastställa de krav som kommer att tillmätas betydelse vid en upp­ handling. Av praxis följer att förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt utformat så att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad
       
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 E
Avdelning 1
I MALMÖ
den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. När en upphandlaI_1de myndighet fastställer andra utvärderingskriterier än en­ bart pris är d�t. i stort sett ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen.
I förevarande,upphandling utgör utvärderingskriteriet referenser 10 pro­ cent. Av förfrågningsunderlaget framgår att ABK kommer att kontakta minst en referens och ställa ett antal likalydande frågor som berör kompe­ tens, tillgänglighet, engagemang och fakturering. Genom denna uppräk­ ning framgår det följaktligen vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen av kriteriet och likaså vad de frågor kommer att handla om som referenser­ na ska svara på. Referenserna ska således inte redogöra för de olika be­ greppen utan ska följaktligen svara på frågor om kompetens, tillgänglighet, engagemang och fakturering. Vad gäller poängsättningen framgår det i och för sig inte specifikt vad som tillmäts betydelse när anbuden bedöms enligt respektive poängnivå. Referenterna har emellertid att bedöma anbudsgi­ varnas tidigare utförande av uppdrag och hur nöjda referenterna har varit. Ett visst mått av subjektivitet är dock nödvändigt och ofrånkomligt vid
poängsättning av referenser. Det kan inte heller begäras att en heltäckande beskrivning ska ges av hur poängsättningen ska ske. Med hänsyn till att poängskalan enbart utgörs av tre nivåer och med hänsyn till de faktorer som sk<'\: bedömas får anbudsgivarna anses ha kunnat bilda sig en uppfatt­ ning om hur poängsättningen skulle komma att ske. Det kan även konstate­ ras att ABK utförligt redovisat frågorna som ställts med tillhörande svar. Dessutom borde en anbudsgivare sträva efter att lämna de bästa referenser­ na vid varje referenstagning oavsett vilka konkreta frågor som ställs och oavsett om en eller flera referenser ska kontaktas.
           
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
Sammanfattning
DOM
Sida 11 892-12 E
 Upphandlingen.ska rättas på så .sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan att ABK beaktar anbuden från Avonova Hälsa och Långebrohälsan.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)
QA
Madeleine Westberg
 Cc � C(,_)()"-,{,1-p,1
      
 I.. . ,tn.,.�
l!1'i
SVERIGES DOMSTOLAR
   HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lB LOU