KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 1 (7) Mål nr 1798-10 2010-10-28 Meddelad i Jönköping ,-�,;iäpllfg;,*;,,•�iiiF;'l/.•. ,i;b: v .. ·!F,f•,•· ·•·1 . . 2010 -10- 2 9 l Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson Box 11918 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 21 juni 2010 i mål nr 2867-10, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling enligt (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom. �� KLAGANDE Vetlanda kommun Inköpsavdelningen 754 80 Vetlanda Ombud: Advokaten Siv Ann Andemyr Box 3152 103 63 Stockholm MOTPART Elajo Elteknik AB, 556139-3884 Box 904 572 29 Oskarshamn · · Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Förvaltningsrätten {on/'li r/f;t'l s· .Allmänna ombudet För kännedom För verkställighet För delgivning Dok.Id 96333 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Telefon Besöksadress Telefax 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 13:00-15:00 Slottsgatan 5 036-15 65 00 (vx) .. l/e,,.,-(,1,J. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 2 Mål nr 1798-10 YRKANDEN M.M. Vetlanda kommun (kommunen) yrkar att kammarrätten ändrar förvaltnings­ rättens dom och beslutar att upphandlingen är riktigt utförd. Till stöd för sin talan anför kommunen sammanfattningsvis följande. Förvaltningsrätten har grundat sitt avgörande på en helt ny omständighet som inte åberopats av Elajo Elteknik AB (Elajo). I mål RÅ 200 9 ref. 69 har Regeringsrätten kon­ staterat att det är förhandlingsprincipen som ska gälla i LOU-mål. Detta be­ tyder att förvaltningsrätten inte ska pröva om ingripande ska ske på grund av att förfrågningsunderlaget utformats på ett felaktigt sätt, utan endast på den av Elajo åberopade grunden att Vitala Elektriska AB (Vitala) inte upp­ fyllt i förfrågningsunderlaget uppställda ska-krav. - Det saknar betydelse var i förfrågningsunderlaget kommunen placerat kravet på att entreprenören ska vara certifierad avseende brand- och inbrottslarm. Kravet har uppställts som ett ska-krav och anbudsgivare som inte i sitt anbud angett att kravet accepteras och uppfylls hade förkastats. - Kommunen har inte haft någon skyldighet enligt LOU att kräva att bevis om certifikat skulle inges redan i anbudet. Kommunen har under AFB.513 i förfrågningsunderlaget angett att "Ytterligare bevis på teknisk kapacitet i enlighet med 11 kap. LOU skall på begäran kunna tillhandahållas." - Elajo har varken lidit, eller kan komma att lida, skada av det sätt på vilket kommunen utformat förfrågningsunderlaget. - Kommunen har genomfört en korrekt upphandling helt i enlighet med be­ stämmelserna i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna om transpa­ rens och likabehandling. Vitalas anbud har uppfyllt samtliga uppställda ska­ krav och eftersom Vitala erbjudit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har kommunen gjort rätt som antagit detta. Elajo motsätter sig bifall till överklagandet och yrkar för egen del att kam­ marrätten ska bifalla Elajos talan i förvaltningsrätten. Elajo åberopar vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. I förfrågnings­ underlagets punkt AFC.342 uppställs såsom skall-krav att entreprenören ska vara certifierad för installation av såväl brandlarm som inbrottslarm. En KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 DOM Sida 3 Mål nr 1798-10 anbudsgivare kan omöjligen uppvisa att ett krav på certifiering uppfylls på annat sätt än att inge en kopia av nämnda certifikat. För att kunna kontrolle­ ra huruvida Vitala uppfyllt detta skall-krav har kommunen begärt in kopior av nämnda certifikat från Vitala. Som förvaltningsrätten angett i sina dom­ skäl är kravet på certifiering ett typiskt urvalskriterium. För att kunna göra ett korrekt urval på sådan gnmd kan en upphandlande myndighet inte förfa­ ra på annat sätt än att också begära kopior för att säkerställa att certifiering innehas. Det sätt på vilket kommunen hävdat att kravet på certifiering an­ vänts är således felaktigt. Förvaltningsrättens dom att kravet uppställts fel­ aktigt är därför korrekt och även förenlig med Elajos yrkanden i förvalt­ ningsrätten. Då förvaltningsrätten kommit till den slutsatsen att felet hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen således göras om. Även detta är i enlighet med vad Elajo yrkat som andra­ handsgrund. För det fall kammarrätten skulle finna att förvaltningsrätten gått utöver vad som anförts av Elajo hemställer Elajo att målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad prövning då det inte framgår av förvaltnings­ rättens dom huruvida förvaltningsrätten tagit ställning till samtliga av Elajo framförda grunder, främst vad gäller Elajos påstående att förfrågningsunder­ laget varit otydligt. - Elajo har i förvaltningsrätten gjort gällande att den utvärderingsmodell som kommunen använt lett till ett felaktigt resultat. Ge­ nom att grunda bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på timpriser som med stor sannolikhet inte kommer att avropas har kommu­ nen tilldelat kontraktet till annan anbudsgivare än Elajo, som är den an­ budsgivare som i realiteten lämnat det för kommunen ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Att kommunens utvärderingsmodell är felaktig stöds av det faktum att kommunen begärt att Vitala ska se över sin prissättning. En utvärderingsmodell som är utformad i enlighet med upphandlingsrättens krav måste vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande re­ sultat. Det är inte förenligt med 1 kap. 9 § LOU att använda en utvärde­ ringsmodell som missgynnar de anbudsgivare som offererar marknadsmäs­ siga priser. Med anledning av att kommunens utvärderingsmodell baserats på vissa timpriser samt entreprenörsarvode som med stor sannolikhet inte KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål nr 1798-10 kommer att aktualiseras har de anbudsgivare som haft kunskap om detta kunnat utnyttja detta i sin prissättning. - Anbudens giltighetstid i upphand­ lingen löpte ut den 1 augusti 2010. Någon förlängning av anbudens giltig­ hetstid har, utöver den förlängning som enligt förfrågningsunderlaget skett per automatik, inte gjorts av kommunen. Eftersom anbudens giltighetstid löpt ut saknas giltiga anbud i upphandlingen. Upphandlingen ska därför en­ bart på grund av denna omständighet göras om. - Genom att kommunen ge­ nomfört en upphandling utan att beakta LOU och de gemenskapsrättsliga principerna som ska iakttas vid all offentlig upphandling har Elajo lidit eller riskerat att lida skada. Kommunen tillägger bl.a. följande. Både Vitala och Elajo har tillfrågats om de önskar förlänga anbudens giltighetstid. Elajo har därvid meddelat att dess anbud upphörde den 1 augusti 2010 och att de inte medger förlängning. Ing­ et hade hindrat Elajo att medge förlängning trots att den ursprungliga giltig­ hetstiden dessförinnan gått ut, se Konkurrensverkets yttrande den 30 juni 2010 (p. 24-50) i kammarrättens mål nr 942-10. Eftersom så inte skett är rättelse inte längre möjlig. Eftersom Vitala, som tilldelats kontraktet, emel­ lertid uppgett att de önskar förlänga giltighetstiden av dess anbud, vidhåller kommunen sitt yrkande i kammarrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vetlanda kommun har genomfört en upphandling, förenklat förfarande, av­ seende Ramavtal El- och teleentreprenader inom kommunen. Vid anbudsti­ dens utgång hade tre anbud inkommit. Samtliga anbudsgivare ansågs upp­ fylla de ställda kraven. I tilldelningsbeslut den 5 mars 2010 utsåg kommu­ nen Vitala Elektriska AB:s anbud till vinnare såsom det ekonomiskt mest fördelaktiga. Beträffrande anbuds giltighetstid angavs följande i förfråg­ ningsunderlaget, punkt AFB.33. Anbudet ska vara bindande till och med den 1 april 2010. Om upphandlingen blir föremål för överprövning förlängs KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 I JÖNKÖPING Avdelning2 Målnr1798-10 inkomna anbuds giltighet fram till dess avtal kan tecknas, dock högst fyra månader efter angiven giltighetstid. Tillämpliga lagrum framgår av förvaltningsrättens dom. Förvaltningsrätten har förordnat att upphandlingen ska göras om med hän­ visning till att förfrågningsunderlagets krav vad gäller certifiering har upp­ ställts som ett särskilt kontraktsvillkor och därmed utformats på ett felaktigt sätt. Elajo har emellertid inte åberopat denna omständighet som grund för sin begäran om överprövning hos förvaltningsrätten. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten sålunda har åberopat (ifr RÅ2009 ref. 69). Av det sagda följer att förvaltningsrätten inte borde ha prövat om ett ingri­ pande skulle göras på den ifrågavarande grunden. Vad gäller frågan om kravet på certifiering för installation av brand- och inbrottslarm konstaterar kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att förfrågningsunderlaget endast ställer krav på att entreprenören ska vara cer­ tifierad och ha behörighet för nämnda installationer samt att det ska anges i anbudsformuläret att kraven i förfrågningsunderlaget uppfylls. Något krav på att anbudsgivare ska ge in bevis om certifiering uppställs dock varken i förfrågningsunderlaget eller i anbudsformuläret. Den omständigheten att Vitala, till skillnad från de båda andra anbudsgivarna, inte till sitt anbud fogat sådant bevis innebär då inte att det finns skäl att förkasta Vitalas an­ bud. Att kommunen, i samband med begäran om kontroll av lämnade pris­ uppgifter, likväl ombett Vitala att inkomma med bevis om certifikat innebär inte att förfrågningsunderlaget frångåtts. Fastmer finner kammarrätten att KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 6 Mål nr 1798-10 åtgärden får hänföras till sådan en sådan begäran om förtydligande av anbud som är tillåten enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Kommunen har för utvärderingen av anbud använt sig av en s.k. reduktions­ talsmodell där anbudspriset reduceras i förhållande till hur stor andel av poängen på övriga kriterier som anbudet erhåller. Elajo, som erhållit maxi­ mal reduktion av sitt anbudspris, har i sin ansökan om överprövning gjort gällande att utvärderingsmodellen utformats på ett sådant sätt att den inte lett till ett rättvisande resultat och därmed strider mot LOU. Kammarrätten gör i denna del samma bedömning som förvaltningsrätten. Vad Elajo anfört i sin ansökan om överprövning i fråga om otydligheter i förfrågningsunderlaget hänför sig främst till kravet på certifiering avseende brand- och inbrottslarm och till den utvärderingsmodell som kommunen tillämpat. Kammarrätten finner att förvaltningsrätten får anses nöjaktigt ha prövat förfrågningsunderlagets tydlighet i nämnda hänseenden. Det finns då inte skäl att på grund av brister härvidlag bifalla Elajos yrkande om återför­ visning till förvaltningsrätten. Inte heller i övrigt har skäl framkommit för sådan åtgärd. Vad härefter gäller Elajos i kammarrätten framförda invändning att anbu­ dens giltighetstid löpt ut konstaterar kammarrätten att något kontrakt ännu inte tecknats och att upphandlingen därmed inte är att anse som avslutad i den mening som avses i LOU. Kammarrätten har därför att ta ställning till om skäl funnits för ingripande enligt LOU. Varken det förhållandet att an­ budens giltighetstid löpt ut eller att Elajo, till skillnad från Vitala, inte med­ gett förlängning av giltighetstiden trots att tillfälle härtill lämnats, kan anses utgöra hinder för att den pågående överprövningsprocessen fullföljs. Vad Elajo invänt i denna del kan därför inte vinna beaktande. Ett annat synsätt skulle öppna en möjlighet för en anbudsgivare som inte vinner en upphand­ ling att ansöka om överprövning och - med den fördröjning en upphand­ lingsprocess i domstol medför - avvakta att giltighetstiden för anbuden lö- KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 I JÖNKÖPING Avdelning 2 Mål nr 1798-10 per ut för att därigenom framkalla att en måhända korrekt utförd upphand­ ling måste göras om. Av det anförda framgår sammanfattningsvis att förutsättningar saknas för ett ingripande enligt LOU. Överklagandet ska därför bifallas. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Le f Alkman Göran Mattsson referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN IJÖNKÖPING Enhet Jönköping Ulf Nordberg DOM 2010-06-21 Meddelad i Jönköping Mål nr 2867-l0 E SÖKANDE Elajo Elteknik AB, 55 6139-3 884 Box904 572 29 Oskarshamn Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och Jur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box11918 40439 Göteborg MOTPART Vetlanda kommun Inköpsavdelningen 754 80 Vetlanda Ombud: Advokaten Siv Ann Andemyr och Jur. kand. Peter Freme Advokatfirman Andemyr Gustafsson Linden HB Box 3152 103 63 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 12 mars 20 10 upphör därmed att gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Vetlanda kommun genomför en upphandling avseende el- och teleentre­ prenader inom Vetlanda kommun. Upphandlingen är handlagd som ett förenklat förfarande. Genom upphandlingen önskar Vetlanda kommun teckna avtal för arbeten och mindre utförandeentreprenader avseende lö- Rotel 1 :7 ���\:, 'lo Dok.Id 9349 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefon Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08 :00- I 6:00 036-15 65 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28 67-10 E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping pande underhåll samt om- och tillbyggnader på Vetlanda kommuns och VETAB: s fastigheter. I de fall arbetenas värde överstiger 3 00 000 kr per objekt förbehåller sig de upphandlande myndigheterna rätten att göra en ny upphandling av objektet. Ramavtalet är tänkt att avse tiden den 19 januari 2010 till den 18 januari 2012 med möjlighet till två års förlängning från köparens sida med oförändrade villkor. Förväntat behov av inköpta tjänster under avtalsperioden är cirka 2 500 000 kr per år exkl. moms, varav cirka 50 procent avser material. Detta kan användas som riktvärde för upphand­ lingen. Dock garanteras ingen volym. Genom tilldelningsbeslut den 5 mars 20 I O har annan leverantör än Elajo Elteknik AB (bolaget) antagits. Sedan bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 12 mars 20 I O att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska rättas på så vis att utvärderingen gör om, varvid anbudet från Vitala Elektriska AB (Vitala) förkastas. I andra hand yrkar bolaget att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Vetlanda kommun motsätter sig bifall till bolagets ansökan. Bolaget anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget har angetts såsom ska-krav att entreprenören ska vara certifierad för installation av såväl brandlarm som inbrottslarm. Vitala har inte till sitt anbud bifogat sådant certifikat som efterfrågats i förfrågningsunderlaget, vilket framgår av Vet­ landa kommuns begäran om förtydligande/komplettering. Kommunen har i detta avseende anfört att ska-kravet på certifiering enbart omfattat ett krav på att anbudsgivaren skulle ange huruvida certifiering fanns eller inte. En­ ligt kommunen innebar inte ska- kravet att anbudsgivarna var tvungna att ge in sådant certifikat. Detta resonemang motsägs emellertid av det faktum att kommunen rent faktiskt begärt att Vitala skulle komplettera sitt anbud med just dessa certifikat. Under anbudstiden har också ställts en fråga av- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-06-21 seende aktuellt ska- krav. Kommunens svar får här förstås som att för det fall offererande bolag inte själva innehar certifiering avseende brand- re­ spektive inbrottslarm ska anbudsgivaren uppfylla detta krav genom under­ entreprenör. I sådant fall anges uttryckligen i kommunens svar att anbuds­ givaren ska ha ett namngivet företag som är kontrakterat för dessa tjänster. Vitala har inte någonstans i sitt anbud angett vilket företag som i egenskap av underentreprenör kommer att utföra installationen av brandlarm och inbrottslarm. Ska- kravet har enbart besvarats genom kryss i erforderlig ruta i anbudsformuläret. Oavsett hur det aktuella ska- kravet bort tolkas har så­ ledes Vitala under alla omständigheter inte uppfyllt vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget jämte frågesvar, eftersom Vitala varken namngett aktuell underleverantör eller bifogat efterfrågade certifikat. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ska-krav kan inte tas med till utvärdering, utan ska istället förkastas. Genom att utvärdera Vitalas anbud har kommunen därför agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen ska på denna grund rät­ tas på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av Vitalas anbud. Vidare har Vitala tillåtits komplettera sitt anbud med såväl namn på under­ leverantör som certifikat. Dessa uppgifter har inte varit en del av Vitalas anbud samt tillförts anbudet efter anbudstidens utgång. Istället har Vitala tillåtits tillföra nya uppgifter till sitt anbud. Kommunen har i sin begäran efterfrågat information som avsett ska- krav. Dessutom har kompletteringen från Vitala avsett andra uppgifter än rent marginella sådana. Vidare bör noteras att kommunen inte förbehållit sig någon rätt att inhämta komplette­ ring av certifikat efter anbudstidens utgång. Mot bakgrund härav har för­ tydligandet/kompletteringen inte skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommunens agerande står här i strid med 9 kap. 8 § och I kap. 9 § LOU. Upphandlingen ska därför även på denna grund rät­ tas på så vis att utvärderingen görs om utan beaktande av Vitalas anbud. Av Värnamo kommuns utvärderingsmall framgår att bolaget lämnat ett anbudspris avseende huvudtimpriset som ligger betydligt lägre än samma Sida 3 2867-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-06-21 pris från Vitala. Bolaget har härutöver erhållit maximal poäng på övriga utvärderingskriterier. Trots detta har kommunen tilldelat kontraktet till Vitala. Bolaget gör gällande att den utvärderingsmodell som kommunen använt lett till ett felaktigt resultat. Genom att grunda bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på timpriser som med stor sannolik­ het inte kommer att avropas har kommunen tilldelat kontraktet till annan anbudsgivare än bolaget, som är den anbudsgivare som i realiteten lämnat det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det bör noteras att bolaget inte gjort gällande att Vitalas anbud borde ha förkastats med hänsyn till att det varit orimligt lågt. Vad bolaget gjort gällande är att ut­ värderingsmodellens konstruktion innebär att kommunen inte antagit det i realiteten mest fördelaktiga anbudet. Att kommunens utvärderingsmodell är felaktig stöds av det faktum att kommunen begärt att Vitala ska se över sin prissättning. Vitala har också i sitt förtydligande av lämnade anbudspri­ ser bekräftat att kommunens utvärderingsmodell inte motsvarar verkligt utfall, varför Vitala kunnat justera sin prissättning. Vitala har bl.a. uttalat följande: "grundat på de arbeten vi tidigare gjort åt Vetlanda kommun samt liknande anbud vi utför på kommunala och privata fastighetsbolag har vi gjort bedömningen att fördelningen av timkostnader avseende normalar­ betstid, övertid samt jourarbeten enligt formel i förfrågningsunderlaget är avvikande mot vad en "verklig" fördelning är. Vår bedömning är att ande­ len övertid och jourtid är markant mindre än i formel för utvärdering". Ut­ värderingsmodellen har mot bakgrund härav inte varit rättvisande. Det är inte förenligt med 1 kap. 9 § LOU att använda en utvärderingsmodell som missgynnar de anbudsgivare som offererar marknadsmässiga priser. Med anledning av att kommunens utvärderingsmodell baserats på vissa timpri­ ser samt entreprenörsarvode som med stor sannolikhet inte kommer att aktualiseras har de anbudsgivare som haft kunskap om detta kunnat utnytt­ ja detta i sin prissättning. Vidare kan Vitalas anbud inte anses marknads­ mässigt varken vad gäller den obekväma arbetstiden eller entrepre­ nörsarvodet då dessa får anses lägre än vad som är brukligt. Det kan inte Sida 4 2867-10 E Enhet Jönköping Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2867-lOE IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping heller krävas sådana omfattande beräkningar som kommunen gör gällande för att en anbudsgivare ska ha möjlighet att förutse en utvärderingsmodells verkliga utfall. Utvärderingsmodellens konstruktion bör sammantaget an­ ses vara såväl otydlig som felaktig. För det fall bolagets talan ska bifallas på denna grund ska upphandlingen göras om. För det fall förvaltningsrätten inte anser att certifikat avseende brandlarm respektive inbrottslarm utgjort ett ska-krav anser bolaget att förfrågningsunderlaget varit otydligt i denna del. Denna otydlighet har förstärkts av att kommunen begärt att Vitala ska komplettera sitt anbud med nämnda certifikat. För det fall bolagets ansö­ kan om överprövning ska bifallas på denna grund ska upphandlingen göras om. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att kommunens utvärde­ ringsmodell faktiskt lett till ett rättvisande resultat anser bolaget att för­ frågningsunderlaget i denna del varit otydligt. För det fall bolaget haft vet­ skap om att utvärderingen skulle genomföras på sätt som nu skett skulle bolaget haft möjlighet att utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud. Bola­ gets anbud skulle under sådana omständigheter sett annorlunda ut. För det fall bolagets ansökan ska bifallas på denna grund ska upphandlingen göras om. Vetlanda kommun anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlagets ska-krav avseende certifiering omfattar endast krav på att anbudsgivare i sitt anbud särskilt anger huruvida anbudsgivaren är certifierad eller inte. Ska-kravet omfattar inte en skyldighet för anbudsgivare att lämna in certifikat eller andra bevis som utvisar att anbudsgivare faktiskt uppfyller kravet. Något krav på angivande av ett namngivet företag har inte heller uppställts. Några nya ska-krav kan självklart inte uppställas vid frågesvar. I denna del har kommunen endast besvarat aktuell fråga precis som den ställts. "Räcker det inte att ha ett namngivet företag, som är kontrakterat som utför dessa tjänster?". Vitala har i sitt anbudsformulär kryssat i att samtliga krav i för­ frågningsunderlaget accepteras och uppfylls. Därmed har Vitala bekräftat att villkoren beträffande certifikat uppfylldes. I samband med kommunens FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-06-21 granskning av de tre inkomna anbuden visade det sig att de båda andra anbudsgivarna hade lämnat in certifikat (bevis). Då kommunen ändå hade kontakt med Vitala angående dess anbudspris (se nedan) ansåg kommunen att det var lämpligt att även Vitala ingav sina certifikat (bevis). Vitala in­ kom med sina certifikat och därigenom behandlade kommunen samtliga anbudsgivare lika. Kommunens begäran avsåg inte komplettering av i för­ frågningsunderlaget efterfrågad handling eller bevis och något krav på att handlingen skulle ges in uppställdes fortfarande inte. Frågan om certifikat hade dock lika gärna kunnat ställas inför avtalstecknandet eller senare. Kompletteringen innebär inte någon förändring i förhållande till förfråg­ ningsunderlaget. Det rör sig enbart om att tidigare uppgifter konkretiserats och det är inte fråga om utbyte av uppgifter. Påståendet att en anbudsgivare haft skyldighet att i anbudet namnge en underentreprenör och att kravet utgjort ett ska-krav som Vitala inte uppfyllt är en ny omständighet och en ny grund för talan. Då aktuell talan inte får utvidgas och själva saken inte f'ar ändras efter tiodagarsfristens utgång så ska den nya grunden avvisas. Då Vitalas lämnade anbudspris föreföll lågt uppkom fråga huruvida Vitalas anbudspris var onormalt lågt och därför skulle förkastas. I enlighet med 15 kap. 17 § LOU kontaktade kommunen skriftligen Vitala och begärde en förklaring till det låga anbudspriset. Vitala lämnade en tillfredställande förklaring nämligen att Vitala gjort bedömningen att dess anbud avseende fördelning av timkostnader avseende normal arbetstid, övertid samt jourar­ beten motsvarade verklig fördelning. Detta trots att kommunen i förfråg­ ningsunderlaget angett att ordinarie arbetstid motsvarade 80 procent och att arbetsinsatser på inte ordinarie arbetstid och jourtid motsvarade tio procent vardera. Vitala har således hänvisat till sina erfarenheter och uppgett att de anser sig ha gjort en taktisk prissättning inom ramen för vad som är tillåtet enligt LOU. Kommunen har svarat att den tagit del av uppgifterna och re- Sida 6 2867-10 E Enhet Jönköping Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28 67-10 E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping dovisningen. Kommunen har också särskilt uppmärksammat Vitala på att det är de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget som gäller. Vitala har därvid svarat att de är medvetna om att det är uppgifterna och förutsättningarna i förfrågningsunderlaget som gäller. Skälet till att kom­ munen bedömer arbeten på inte ordinarie arbetstid och jourarbeten till hela 20 procent har att göra med att arbetsledare för beredskapsorganisationen har minskats per den 1 februari 20 10 och att kommunen inte heller har nå­ gon med el-behörighet ABL inom organisationen, varför dessa (jänster måste köpas in. I detta fall har det dock inte Vitalas förhållandevis låga timpriser som ensamt är avgörande för att dess anbud blivit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vitala har också erbjudit lägre entreprenörsarvoden än sina konkurrenter och detta har i stor utsträckning påverkat den totala pris­ bilden. Angivna entreprenörsarvoden avser påslag enligt AB 04 kap. 6 § 9 punkt8 a och8 b med viss procent för tillhandahållen arbetskraft och mate­ rial. Den vanligaste situationen (95 procent enligt kommunens modell) är att entreprenören tillhandahåller både arbetskraft och material och här har Vitala erbjudit påslag för entreprenörsarvode med sex procent medan kon­ kurrenterna velat ha påslag på 20 procent. Av kommunens mall för utvär­ dering framgår att Vitalas sammanlagda timkostnader är 31 200 kr högre än bolagets, medan entreprenörsarvodet är 66 662 kr lägre. Detta gör att Vitala f'ar lägst anbudspris trots att de inte erhöll full reduktion från övriga kriterier (35 ,17 av 40 procent). För att ytterligare belysa att Vitalas anbud är det för kommunen mest fördelaktiga har kommunen, förutom den ob­ jektspecifika mallen för utvärdering, även gjort en beräkning av hur de offererade tim- och entreprenörsarvodena slår med hänsyn taget till hela årsvolymen på 2 500 000 kr där 50 procent utgör material. En samman­ ställning av denna beräkning har getts in till förvaltningsrätten. Av denna framgår att Vitalas anbud ger 18 3 fler arbetstimmar och 165 000 kr lägre entreprenörsarvode än bolagets anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-06-21 Kommunen har haft att bedöma anbudsgivares möjlighet att leverera enligt lämnat anbud och däri angivna priser. Därvid kan konstateras att LOU inte innehåller några bestämmelser som förbjuder anbudsgivare att lämna an­ bud som inte ger någon vinst eller som t.o.m. ger en förlust. Det finns såle­ des inget hinder för en anbudsgivare att pressa enskilda timpriser för att på så sätt lämna ett samlat attraktivt erbjudande. Att offererat timpris inte är kostnadstäckande saknar relevans i förhållande till bestämmelserna i LOU. En utvärderingsmodell är sällan till 100 procent i överensstämmelse med de verkliga förhållandena, sett med facit i hand, och det är heller inte ett krav att en anbudsgivare ska kunna förutse en utvärderingsmodells verkli­ ga utfall. Däremot krävs att en utvärderingsmodell i huvudsak överens­ stämmer med beräknade förhållanden. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. I 15 kap. 14 § LOU anges att en upphandlande myndighet får ställa sär­ skilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur kontrakt ska fullgö- Sida 8 2867-lO E Enhet Jönköping Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28 67-l0 E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping ras. Dessa ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Vilka villkor som kan ställas får avgöras i varje enskilt fall. I artikel 2 6 anges "krav på hur kontraktet ska fullgöras". Av uttrycket får anses framgå att särskilda krav som ställs ska ha någon koppling till föremålet för kon­ traktet. I handboken Att köpa grönt! Handbok om miljöanpassad offentlig upphandling, som har getts ut av kommissionen, ges vägledning om vilka miljöhänsyn som kan tas. Kontraktsvillkoren f'ar inte vara tekniska specifi­ kationer, urvalskriterier eller tilldelningskriterier. Villkoren anges i annon­ sen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Ett anbud från en leve­ rantör ska förkastas om leverantören förklarar att han inte kan eller vill iaktta uppställda särskilda villkor för fullgörandet. Av beaktandesats 33 framgår att sådana villkor som avses i paragrafen kan t.ex. syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, att bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. De kan gälla att anställa långtidsarbetslö­ sa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grundläggande !LO-konventioner eller att anställa perso­ ner med funktionshinder. Som exempel på miljömässiga villkor i kontrakt har kommissionen i sin handbok angett som godtagbara villkor att leveran­ tören hämtar och återanvänder eller återvinner förpackningsemballage. Vidare kan som villkor anges exempelvis att transporter ska utföras på sär­ skilt miljömässigt sätt. Bestämmelsen om särskilda kontraktsvillkor avser således villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras och reglerar inte tekniska specifikationer och de krav som kan ställas i samband härmed (prop. 2006/07:128 s.352 f.). Av 15 kap. 16 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2867-10 E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2 . det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har i dom den 20 september 1988 i målet C-3 1 /87, Been�jes, funnit att kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflek­ terar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2867- I O E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping därmed inte innefattar något mått av godtyckligt val. Det följer av artikel 29 paragraf 1 och 2 i direktivet att då myndigheter inte har lägst pris som enda utvärderingskrav utan värderar olika krav för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, måste de ange kraven i upphandlingsan­ nonsen eller förfrågningsunderlaget. Därvid uttalade EG-domstolen att det skulle vara oförenligt med artikel29 i direktivet om myndigheterna erhöll en obegränsad frihet vid tilldelning av det aktuella kontraktet till viss an­ budsgivare. Av EG- domstolens dom den 18 oktober 2 00 I i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Inledningsvis (AFB. 31) anges att anbud bl.a. ska innehålla korrekt ifyllt anbudsformulär och att formulärets utformning inte får ändras. Efterfrågade handlingar ska vara bifogade (se anbudsformulär). Angående värderingsgrunder vid prövning av anbud (Rubriken Upphandlingsföreskrifter, punkten AFB. 52 ) anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till nedanstående kriterier kommer att antas. • Anbudspris • Erfarenhet/föm1åga (2 0 procent) reduktion på anbudspriset • Kvalitetsarbete/Rutiner(l0procent)reduktionpåanbudspriset Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2867-10 E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping • Miljö/arbetsmiljö (10 procent) reduktion på anbudspriset. För utvärdering av anbud används en reduktionsmodell, vilket innebär att anbudspriset reduceras i förhållande till hur stor andel av poängen på re­ spektive kriterium som uppnås. Maximal reduktion är 40 procent och er­ hålls då full poäng uppnås på samtliga kriterier. Den anbudsgivare som har det lägsta utvärderingspriset kommer att utses till vinnare i upphandlingen. Kriteriet anbudspris specificeras enligt följande. Summa timkostnader = (A*0 ,8+8*0 , l +C*0 ,1) A = Timkostnader yrkesarbetare och arbetsledning ordinarie arbetstid B = Timkostnader yrkesarbetare och arbetsledning utanför ordinarie arbets­ tid C= Timkostnader yrkesarbetare och arbetsledning Jourarbeten Summa entreprenörsarvode = G* (Summa timkostnader + 200 000 ) G= E*0,95+F*0,05 E = Entreprenörsarvode i procent enligt AB04 Kap. 6 § 9 punkt Sa F = Entreprenörsarvode i procent enligt AB04 Kap. 6 § 9 punkt 8b Anbudspris = Summa timkostnader + Summa entreprenörsarvode Under huvudrubriken entreprenadföreskrifter, punkten AFC.342 Arbets­ ledning, anges bl.a. följande. Entreprenören ska kunna installera brandlarm enligt SBF 110 :6. Material ska uppfylla SBF 1010 och SBF 1011. Entre­ prenören ska vara certifierad SBF 1008 och ha behörighet enligt SBF I007. Orienterings- och serviceritningar enligt SBF 1021. Entreprenören ska ut­ färda efter färdigställandekontroll ett anläggarintyg enligt SBF 110 :6. Vi­ dare ska entreprenören kunna installera inbrottslarm enligt SSF 130 :6 för larmklass2. Material ska uppfylla SSF 1014. Entreprenören ska vara certi­ fierad enligt SSF 1015 och ha behörighet enligt SSF 1016. Entreprenören ska utfärda, efter slutförd installation och driftsättning samt färdigställan­ dekontroll, ett anläggarintyg enligt SSF 1058 med tillhörande handlingar samt övrig erforderlig dokumentation. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-06-21 Av Vetlanda kommun, tekniska kontorets, slutprotokoll från MBL­ förhandlingar angående neddragning av beredskapsorganisation anges bl.a. följande under rubriken förhandlingsresultat. Förhandlingen resulterade i en minskning med en beredskapsgrupp på gatuavdelningen och en bered­ skapsgrupp på fastighetsavdelningen. Fastighetsavdelningen kommer att ha en grupp om året bestående av fastighetsskötare. Arbetsledande beredskap tas bort. Arbetsgivaransvaret hanteras genom att säkerställa tillräcklig kun­ skapsnivå hos medarbetare i beredskapsorganisationen och instruktioner för olika arbetsmoment. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Uppfyllelse av ska-krav Bolaget har i denna del gjort gällande att vinnande anbudsgivare inte upp­ fyllt ställda ska-krav beträffande certifikat för brand- och inbrottslarm. Vetlanda kommun har bestritt att ska-krav med den av bolaget påstådda innebörden har ställts upp. Av förfrågningsunderlaget framgår att samtliga efterfrågade handlingar ska ges in. Vilka dessa efterfrågade handlingar är framgår av förfrågningsun­ derlagets anbudsformulär som inte får ändras. Det kan konstateras att i målet aktuella certifikat inte återfinns i detta anbudsformulär. Kraven be­ träffande certifikat återfinns istället bland förfrågningsunderlagets entre­ prenadföreskrifter, vilket ger vid handen att kraven är ämnade att vara sär­ skilda kontraktsvillkor som kan kontrolleras vid ett senare tillfälle än an­ budsutvärderingen. Fråga är därefter om det är förenligt med LOU:s bestämmelser att ställa upp krav av nu aktuellt slag såsom särskilda kontraktsvillkor. Av förarbe­ tena framgår nämligen att särskilda kontraktsvillkor inte får vara tekniska Sida 13 2867-10 E Enhet Jönköping Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2867-10 E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping specifikationer, urvalskriterier eller tilldelningskriterier. De villkor som avses är istället villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Såvitt framgår av förfrågningsunderlaget så tar kravet på certifikat sikte på att anbudsgivarna ska ha nödvändig kompetens för aktuell del av kontraktets fullgörande. Ett sådant krav har tydlig karaktär av urvalskriterium och kan därför inte stäl­ las upp som ett särskilt kontraktsvillkor. Sammantaget har således Vetlanda kommun ställt upp krav beträffande certifikat för brand- och inbrottslarm på ett felaktigt sätt. Härigenom får det anses att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Utvärderingsmodellen Bolaget gör i denna del gällande att utvärderingsmodellens konstmktion innebär att kommunen inte antagit det i realiteten mest fördelaktiga anbu­ det samt anför bl.a. att det inte är förenligt med 1 kap. 9 § LOU att använda en utvärderingsmodell som missgynnar de anbudsgivare som offererar marknadsmässiga priser. Vetlanda kommun har förklarat tidsfördelningen vid prisutvärderingen bl.a. med hänvisning till förändringar i kommunens beredskapsorganisation samt anfört att det framgår av kommunens mall för utvärdering att Vitalas sammanlagda timkostnader är 31 200 kr högre än bolagets, medan entreprenörsarvodet är 66 662 kr lägre. Den vikt i prisutvärderingen som åsatts timkostnader under ordinarie ar­ betstid, utanför ordinarie arbetstid samt vid jourarbeten kan mot bakgnmd av vad som upplysts om beslutad förändring av kommunens beredskapsor­ ganisation och vad som i övrigt upplysts inte anses felaktig. Vad som upp­ lysts om kommunens kontakter med Vitala föranleder ingen annan bedöm­ ning. Utifrån de uppgifter som i målet framkommit kan det inte heller an­ ses att entreprenörsarvodena har beaktats på ett felaktigt sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010- 06-21 Enligt förvaltningsrättens mening saknas det stöd i såväl LOU som unions­ rätten för att uppställa ett krav på att offererade priser måste vara mark­ nadsmässiga. Av Regeringsrättens uttalanden i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer, såvitt i målet är aktuellt, att prisutvärderingen inte får göras på ett sådant sätt som inte är ägnat att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Mot bakgrund av utred­ ningen i målet kan förvaltningsrätten inte finna annat än att Vitala har offe­ rerat ett totalt sett lägre pris än bolaget. Vad sedan gäller hur pris och kva­ litet har bedömts i förhållande till varandra så beaktas att den upphandlan­ de myndigheten är fri att själv identifiera sitt behov. Något brott mot LOU kan i denna del inte konstateras. Vad sedan gäller tydligheten i utvärderingsmodellen framgår att eftersom flera parametrar beaktas och sammanvägs så har resultatet blivit mindre förutsägbart. Förvaltningsrätten finner trots detta att utvärderingsmodellen är så pass tydlig att en leverantör på grundval av denna kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid utvärderingen. Vidare är den ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Utvärderingsmodellens konstruk­ tion står därför inte i strid med bestämmelserna i I kap. 9 § LOU. Någon grund för ingripande med stöd av LOU föreligger därför inte på den nu aktuella grunden. Ingripande med stöd av LOU Förvaltningsrätten har ovan gjort bedömningen att förfrågningsunderlagets krav vad gäller certifiering har utformats på ett felaktigt sätt och att bolaget till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Därmed har Vetlanda kommun brutit mot I kap. 9 § och 15 kap. 14 § LOU. Då felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande fas kan någon mindre ingripan­ de åtgärd inte väljas än att upphandlingen ska göras om. Sida 15 2867- I 0 E Enhet Jönköping Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2867- l O E IJÖNKÖPING 2010-06-21 Enhet Jönköping 1HVUR1MA/N .. YERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1D). 1/71/cJ Henrik Bril in HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövaselleromdetföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningsti llstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuel l annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs til l Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för besiutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga · I r'-7b DVulI llllll,12 Formulär1 2.