Dok.Id 437797
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 7859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2017-01-20
Mål nr 4994-16
KONKURRENSVERKET
SÖKANDE
Jacksons Trädvård AB,556591-9858 Katarina Bangata65
116 42 Stockholm
Ombud:
Chefsjuristen Ilan Sade Nordbro AB Gibraltargatan 7
211 18 Malmö
MOTPART
Park- och naturnämnden i Göteborgs kommun Box 177
401 22 Göteborg
SAKEN
;_'!/1J<t/'7' -.
Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AV GÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Jacksons Trädvård AB:s talan i den del ansökan kommit in för sent för att kunna prövas. Ansökan avslås i övrigt.
-
Dnr
KSnr Aktbil
Avd
01 2 3
1
 Avdelning2 Meddelat i Göteborg
   
--- ------ --
  2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4994-16
I GÖTEBORG 2017-01-20 BAKGRUND OCH
Göteborgs Stads Upphandlings AB har tidigare genomfört en upphandling av arboristtjänster och träffat ramavtal med bl.a. Jacksons Trädvård AB.
Park- och naturnämnden är avropsberättigad part i ramavtalet.
YRKANDEN M.M.
Jacksons Trädvård AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten beslutar att de kontrakt som slutits mellan Park- och naturnämnden och Hartill Trädexpert AB, HTE Garden Produktion AB samt VEAB Mark och Trädgård AB enligt bifogad handling utan att en förnyad konkurrensutsättning har företagits förklaras ogiltiga enligt 16 kap. 13 § LOU. Bolaget anför bl.a. följande. Park- och naturnämnden har tillämpat fel avropsförfarande enligt ramavtalet och genomfört direktavrop istället för avrop genom förnyad konkurrens­ utsättning. Kraven i 5 kap. 7 § LOU och ramavtalet har inte följts vid tilldelning av kontrakt där värdet överstiger ett halvt basbelopp. Detta är en
väsentlig _avvikelse från villkoren i ramavtalet. Park- och naturnämnden har brustit i samtliga av de krav som uppställs i 5 kap. 7 § LOU, vilket bör likställas med att kontrakt har slutits enligt denna bestämmelse utan att villkoren i densamma eller ramavtalet har följts. -Till skillnad från Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 1965-13 har i förevarande upphandling inte alla villkor angivits i ramavtalet, varför ramavtals­ leverantörerna ska inbjudas att på nytt lämna anbud. Det finns alltså inget ömsesidigt förpliktande avtal utifrån ett ramavtal med samtliga villkor fastställda för belopp överstigande ett halvt basbelopp. I nu aktuellt fall handlar det vidare om en ny tilldelning av kontrakt. Ogiltighetsgrunderna i 16 kap. 13 § LOU är därför tillämpbara. -Det kan inte ha varit lagstiftarens mening att en myndighet ska kunna kringgå bestämmelsen om ett avtals ogiltighet enligt 16 kap. 13 § första stycket 2 LOU genom att
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 201 7 - 01 -20
överhuvudtaget inte följa villkoren i5 kap. eller i ramavtalet när så uppställs. Ett sådant tillvägagångssätt skulle motverka syftet med ogiltighetsbestämmelsen samt vara ett klart åsidosättande av LOU:s principer om transparens och likabehandling. Detta skulle även medföra att ramavtalsleverantörers möjlighet till överprövning av ett kontrakt kraftigt begränsas. -För det fall rätten finner att åberopade kontrakt inte kan ogiltigförklaras enligt16 kap.13 § första stycket2 LOU bör en ogiltigförklaring i vart fall ske enligt16 kap.13 § andra stycket. Ett avtal ska förklaras ogiltigt bl.a. om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt9 kap. 9 § första stycket har skett. Park- och naturnämnden har inte skriftligen underrättat ramavtalsleverantörena
·· besluten om att tilldela kontrakt och skälen för besluten. Förfarandet i denna del strider mot principerna om transparens och likabehandling. Bolaget har till följd av den upphandlande myndighetens överträdelser av LOU lidit skada.
Park- och naturnämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Genomförda direktavrop i de av bolaget angivna kontrakten strider inte till någon del mot kraven i5 kap. 7 § LOU eller ramavtalet. De felpåståenden som framförts kan därmed inte medföra ogiltigförklaring enligt16 kap.13 § LOU. Mot bakgrund av det anförda har det inte visats att förutsättningar för ogiltigförklaring av något avrop/uppdrag enligt16 kap.
13 § LOU föreligger. - Av ramavtalets avropsföreskrifter framgår bl.a. följande.l. Arbeten som bedöms uppgå till maximalt ett halvt prisbasbelopp (2014 =22 000 kr exkl. mervärdesskatt) kan avropas direkt från utifrån pris för den aktuella åtgärden enligt prislista samt leverantörens tillgänglighet och realtidsåtgång för uppdraget. - Större åtgärder ( arbeten över ett halvt prisbasbelopp) tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning. 2. Avrop av akuta åtgärder (med överhängande risk för tredje man) kan göras direkt från någon av de antagna leverantörerna. -Ramavtalet innehåller således dubbla avropsformer; dels direktavrop som bedöms uppgå till maximalt0,5
4994- 16
3
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2017-01 -20
prisbasbelopp, dels förnyad konkurrens-utsättning för arbeten som bedöms överstiga sagda belopp. Vidare kan direktavrop ske av akuta åtgärder. - Av de fakturor som bolaget har åberopat finns ett avrop/uppdrag där avtal föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning. Övriga fakturor kan sorteras in i följande kategorier: a) direktavrop från ramavtalet för arboristtjänster (d.v.s. enligt5 kap. 6 § LOU) b) avrop från andra ramavtal som Park- och naturnämnden får avropa från, c) inköp utanför ramavtal (direkt­ upphandling). - Grunden för yrkandet om ogiltigförklaring är att avrop påstås ha skett utan en sådan förnyad konkurrensutsättning som krävts enligt ramavtalet, dvs. att direktavrop använts i fall då ramavtalet föreskriver att
förnyad konkurrens- utsättning ska ske. Den grunden kan inte leda till en ogiltigförklaring. - Inte heller kräver någon av avropsformerna enligt ramavtalet något krav på annonsering. Det har inte gjorts gällande att överträdelser mot avtalsspärr eller motsvarande har ägt rum. En ogiltigförklaring kan även i vissa fall ske om ett avtal har slutits enligt ett förfarande i5 kap. 7 § LOU utan att de villkor som följer av den paragrafen eller av underliggande ramavtal. Enligt lagrummet krävs således att en förnyad konkurrensutsättning har genomförts. Bestämmelsen täcker därför inte den av bolaget angivna grunden, dvs. att en förnyad konkurrens­
utsättning inte har ägt rum. -Ett påstående om att fel avropsförfarande använts vid avrop är jämförbart med ett påstående om att ett avrop har skett från fel leverantör i en avtalad rangordning. Till stöd för att en sådan invändning avser en avtalsfråga som inte fångas upp av ogiltighetsgrunderna i16 kap.13 §LOUhänvisastillKammarrättensiStockholmdomimålnr
1 965-13. Sådana invändningar prövas av allmän domstol. Direktavrop från ett ramavtal utlöser inte någon skyldighet att meddela underrättelse om tilldelningsbeslut.
4994-16
4
 
5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4994-16
I GÖTEBORG 2017-01-20
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AV GÖR ANDE
Frågan i målet är om det finns förutsättningar för att ogiltigförklara nu klandrade avtal med stöd av 16 kap. 13 § LOU.
Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget-vars ansökan inkom till förvaltningsrätten den 10 maj 2016 -har yrkat att förvaltningsrätten ska förklara 33 avtal ogiltiga.
För att förvaltningsrätten ska kunna pröva en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet krävs enligt 16 kap. 17 § LOU att ansökan kommit in till rätten inom sex månader från det att avtal slöts. Begreppet avtal får enligt förvaltningsrättens mening i detta fall även anses omfatta beställning av arbete.
Av utredningen framgår att 25 fakturor antingen är utställda före den 10 november 2015 eller avser arbeten där avtal slutits före nämnda datum. Eftersom ansökan kommit in senare än sex månader efter det att dessa avtal slutits ska ansökan avvisas i denna del.
Fråga är därefter om de återstående åtta avtalen har genomförts i strid med bestämmelserna i LOU på sätt bolaget gör gällande.
Av 16 kap. 13 § LOU framgår bl.a. att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § LOU utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Vidare ska ett avtal också förklaras ogiltigt om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut
   
F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M
I GÖTEBORG 2017-01-20
enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. -Direktivets (2007/66 /EG) bestämmelser om annonsering, tidsfrister, information, kommunikationm.m.behöverintetillämpas(seprop.2006/07:128 s.173f. och338 f.).
Det kan konstareras att fem av de klandrade avtalen ostridigt avser avrop från andra ramavtal samt även att ett avtal föregåtts av en förnyad konkurrens-utsättning. Ytterligare ett avtal avser ostridigt akuta arbeten.
Av ramavtalet framgår att akuta uppdrag kan avropas genom direktavrop. Kontraktet som slutits för detta uppdrag står sålunda inte i strid med ramavtalet.
Vidare kan direktavrop ske i sådana fall där kontraktsvärdet bedöms uppgå till maximalt ett halvt prisbasbelopp. Park- och naturnämnden har ostridigt uppgivit att bedömningen gjorts att kontraktsvärdet för det tänkta arbetsuppdraget som tilldelades VEAB Mark och Trädgård AB (faktura
32244) skulle uppgå till högst detta belopp. Huruvida nämnden har haft fog för denna bedömning, då beloppet senare kom att överskridas, är närmast en avtalstillämpningsfråga som prövas av allmän domstol.
Direktavrop från ett ramavtal utlöser inte någon skyldighet om annonsering eller att meddela underrättelse om tilldelningsbeslut.
Eftersom de nu klandrade avropen inte har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning saknas också grund för att ogiltigförklara dessa på av bolaget åberopad grund. Av det nu sagda följer att ansökan i denna del ska avslås.
4 9 9 4 -1 6
6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2017-01-20
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV 3109 /1 B LOU)
Magnus Nylander Rådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch.
4994-16
7
   
   . Ii -
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
,f
f.
•fi
'
• ��I
 SVERIGES DOMSTOLAR
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K_a,mmarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­
klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
2.
3.
4.
5.
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens dom/bes)ut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­
men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
   www.domstol se