FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Föredraganden: C. Andersson DOM 2010-12-07 Meddelad i Luleå Mål nr 2528-10 E D4 Sida 1 (11) SÖKANDE Meniga Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081, 120 05 Arsta Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124, 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Arjeplogs kommun, Tingsbacka, 930 90 Arjeplog 2. Arvidsjaurs kommun, 933 81 Arvidsjaur 3. Piteå kommun, 941 85 Piteå 4. Älvsbyns kommun, 942 85 Älvsbyn Upphandlingssamordnare: Piteå kommun SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Arjeplogs kommuns, Arvidsjaurs kommuns, Piteå kommuns och Älvsbyns kommuns samordnade upphandling gällande Livsmedel 2010 avseende bassortiment får avslutas först sedan rättelse skett genom att utvärderingen gjorts om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 15 oktober 2010 gäller inte längre. Dok.Id 9683 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilu!ea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-.12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-l0E ILULEÅ BAKGRUND Piteå kommun har genomfört en samordnad upphandling med öppet förfa­ rande för de upphandlande kommunerna Arjeplog, Arvidsjaur, Piteå och Älvsbyn (kommunerna) gällande Livsmedel 2010 avseende bassortiment. I tilldelningsbesked, som skickades ut den 15 oktober 2010, anges bl. a. att Servera R & S Region Nord (Servera) har antagits som leverantör av bas- . sortiment. Menigo Foodservice AB, (Menigo) har begärt överprövning av upphandlingen avseende bassortiment samt yrkat om verkställighetsförbud. Förvaltningsrätten beslutade den 15 oktober 2010 att aktuell upphandling avseende bassortiment inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något annat. YRKANDEN Menigo har ansökt om överprövning av upphandlingen avseende bassorti­ ment och yrkat att förvaltningsrätten beslutar att kommunernas upphand­ ling av Livsmedel 2010 avseende bassortiment inte får avslutas innan rät­ telse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering. Kommunerna motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och yr­ kandet om att upphandlingen avseende bassortiment ska göras om. GRUNDER Menigo Kommunerna har utvärderat prissättningen i vissa positioner på ett felak­ tigt sätt till Menigos nackdel. Enligt förfrågningsunderlagets punkt 2 .2 finns i artikelspecifikationen ett fiktivt pris upptaget och detta fiktiva pris är högt och skall vara ofördelaktigt. Om anbudsgivare inte kan lämna an­ bud på en produkt eller om offererad produkt och alternativ produkt inte klarar kvalitetskraven så kommer fiktiva priset att användas vid utvärde­ ringen. Det fiktiva pris som hänvisas till i förfrågningsunderlaget är det FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 3 2528-I0E som i artikelspecifikationen finns under kolumnen belastningspris. Menigo har hittat ett stort antal positioner i Serveras anbud som rätteligen skulle ha utvärderats genom belastningspriser. Det är fråga om 61 positioner där Serveras anbud inte har klarat kvalitetskraven eller där alternativ produkt skulle ge ett annat pris än det som utvärderats av kommunerna (bilaga 11). När Menigo har gått igenom de ovan angivna positionerna i bilaga 11, dvs. där kommunerna har utvärderat Serveras anbud felaktigt, och i stället satt in belastningspris har det visat sig att Serveras anbud skall höjas i vart fall med 407 339 kr och anbudet skulle rätteligen ha varit 11 762 532 kr. Vid en sådan korrekt utvärdering av anbuden hade Menigo haft det lägsta priset. K.ommunerna har inte använt sig av samma principer vid utvärderingen av Serveras anbud jämfört med Menigos då man inte har använt sig av belast­ ningspriser i de situationer där Serveras offererade produkter inte har upp­ fyllt kvalitetskraven. Kommunerna har vid sin utvärdering av Serveras anbud inte följt de utvärderingskriterier som uppställts i förfrågningsunder­ laget då anbuden inte utvärderats med uppställda parametrar. Vid en kor­ rekt genomförd utvärdering hade Menigos totala anbudssumma uppgått till 11 738 632,31 kr och Serveras totala anbudssumma uppgått till 11 762 532 kr. På grund av detta har Servera felaktigt tilldelats upphandlingen. Kom­ munerna har genom den genomförda utvärderingen brutit mot principen om likabehandling vilket har lett till att Menigo inte har tilldelats upphand­ lingen. Vid en korrekt genomförd utvärdering skulle Menigos anbud varit det lägsta. Menigo riskerar som en följd av kommunernas åsidosättande av LOU:s regler att förlora kontraktet och kan därmed komma att lida skada. Enligt Menigos uppfattning skall kommunernas upphandling rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering sker vid vilken korrekta priser och princi­ per skall användas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ Kommunerna DOM Sida 4 2528-IOE I upphandlingen inkom två anbud, ett från Servera R&S och ett från Meni­ ga. Grunden för tilldelning av kontrakt i denna upphandling är lägsta pris (förfrågningsunderlaget, pkt. 2.11). För att anbuden skall vara kvalificerade för prisutvärdering skall offererade produkter möta ett antal krav. Dessa är specificerade i Förfrågningsunderlaget pkt. 1.7 och 2.10, Produktkvalitet livsmedel (bilaga 4) och Artikelspecifikationens (bilaga 2) beskrivning av enskilda produkter. Med hänvisning till ärendets bilaga 11 vill kommuner­ na framföra följande. Vad avser vissa produkter i bilaga 11 är Menigos påståenden felaktiga - det vill säga att det inte finns grund att underkänna dessa. Produkterna möter ställda krav. Vad avser andra Serveraprodukter i bilaga 11 anser Meniga felaktigt att dessa skall åsättas de i Artikelspecifi­ kationen angivna belastningspriserna, i förfrågningsunderlaget beskrivna som "Fiktiva priser", punkt 2.2, andra stycket: I artikelspecifikationen finns ett fiktivt pris upptaget. Det är ett i förväg angivet pris på produkterna. Det fiktiva priset är högt och skall vara oför­ delaktigt. Om anbudsgivare inte kan lämna anbud på en produkt eller om offererad produkt och alternativ produkt inte klarar kvalitetskraven så kornmer fiktiva priset att användas vid utvärderingen. Såsom framgår av punkten skall dessa belastningspriser användas i sista hand. I de fall anbudsgivarnas ordinarie produkter inte varit kvalificerade skall i andra hand de alternativa produkter som offererats bedömas huruvi­ da de är kvalificerade (punkt 2.10 tredje stycket) vari anges att "Den pro­ dukt som inte bedöms klara kvalitetskraven kommer att ersättas av an­ budsgivarens alternativprodukt(er) underförutsättning att alternativa pro­ dukter offererats och att dessa klarar kvalitetskraven " Först i det läget att en anbudsgivare inte kan erbjuda någon kvalificerad produkt skall den åsättas belastningspris/fiktivt pris i prisutvärderingen. För flera positioner fam1s alternativa produkter offererade av Servera. Dessa skall i dessa fall belasta Serveras anbud. En följd av att grunden för tilldelning av kontrakt i denna upphandling är lägsta pris, har de ordinarie produkterna i anbudsgi- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528- l 0E ILULEÅ varnas anbud haft det lägsta priset, första alternativa produkten näst lägst pris osv. om flera alternativa produkter offererats. I ytterligare några andra fall har artiklar från Servera felaktigt bedömts som kvalificerade. Dessa skulle ha åsatts belastningspriser, då alternativa pro­ dukter inte offererats. Kommunerna kan inte göra någon annan bedömning än att de omständig­ heter som tillmätts betydelse tydligt har framgått av handlingarna. Dessa har sedan följts i kvalificering och utvärdering, förutom att ett mindre antal artiklar (av totalt cirka 900 stycken artiklar) felaktigt bedömts som kvalifi­ cerade. I dessa fall har kommunerna inte funnit anledning att ifrågasätta lämnade uppgifter. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller i rättspraxis finns något stöd för att upphandlande enhet är skyldig att kontrollera lämnade uppgifter, om omständigheterna inte gett anledning att ifrågasätta att läm­ nade uppgifter varit korrekta (Kammarrätten i Sundsvall, dom 2005-11-30, mål nr 3243-04). Kommunerna hänvisar även till förfrågningsunderlagets punkt 1.7 andra stycket vari anges "IArtikelspecifikation kan fabrikat, produktnamn mm vara angivna. Dessa skall ses som en vägledning över vilken kvalitet/standard som kommunen efterfrågar och som anbudsgiva­ rens skall möta." Med denna skrivning markeras att anbudsgivaren har ett ansvar för att lämnade uppgifter skall vara korrekta och möta ställda krav. På kommunernas begäran har Servera ombetts att kommentera Menigos uppgifter i bilaga 11. Kommunerna har sammanfattat kommentarer till bilaga 11 i bilaga 12. Som framgår av denna sammanfattning kommer inte de beskrivna korrigeringarna, vilka är gjorda enligt de förutsättningar som framgått av handlingarna, att påverka upphandlingens utgång. Servera för­ blir den anbudsgivare som erqjuder det lägsta priset. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-l0E ILULEÅ Menigos genmäle Menigo accepterar vissa av kommunernas kommentarer och de förändring­ ar dessa medför men vidhåller på andra positioner att kommunerna gjort en felaktig utvärdering. De positioner som inte accepteras är följande. Posi­ tion 351, 354, 355, 360, 608 och 612. Vad gäller position 351 Edamerfile 23 % faller ingen av Serveras alternativ inom den accepterade avvikelse­ marginalen om 20 % på förpackningsstorlek varför positionen skall utvär­ deras med belastningspris. Inte heller vad gäller position 354 uppfyller den efterfrågade Billingeosten 26 % förpackningsstorlek varför även denna skulle ha utvärderats med belastningspris. Vid position 355 har kommu­ nerna efterfrågat en Wästgöta Kloster krydd 28 % eller motsvarande och kommunerna har accepterat en annan förpackningsstorlek och produkten skulle därför utvärderas med belastningspris. I position 360 har kommunen efterfrågat Gratängost 48+ /28 %. Den offererade produkten är inte gjord av pastöriserad mjölk- ett minimikrav - varför den inte heller får kallas ost. Produkten är gjord på vegetabilisk olja och denna position skall därför rätteligen utvärderas med alternativ två. På position 608 har Servera en­ dast offererat en smak och uppfyller inte ställda krav på Glasspinne 4 smak Ville. Denna position skall rätteligen utvärderas med belastningspris. Även position 612 skall utvärderas med belastningspris eftersom den inte uppfyl­ ler ställda krav. När det gäller position 612 efterfrågas en Lightbägare va­ nilj som skall vara sötad med aspartam eller liknande. Den offererade pro­ dukten innehåller fruktsocker och uppfyller därmed inte ställda krav varför positionen skall utvärderas med belastningspris. Enligt Menigos mening skall, de sammanräknade positionerna med beak­ tande av kommunernas kommentarer och vidtagna rättelser, Serveras an­ bud i dessa positioner höjas med 240 830 kr. Menigo har utöver dessa positioner funnit ytterligare brister i Serveras an­ bud och vilka Menigo har sammanställt i en bilaga. De flesta av dessa bris- FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 7 2528-I0E ter avser fel vikt, dvs. fel förpackningsstorlek och dessa uppgifter har gått att utläsa direkt av anbudet och borde därmed ha beaktats av kommunerna i anbudsutvärderingen. Förpackningsstorlekarna har en avvikelse om mer än 20 % och avviker således mer än vad som är tillåtet. Dessa brister innebär att ett flertal positioner skall utvärderas med alternativprodukter eller med belastningspris och vid en korrekt genomförd utvärdering av dessa positio­ ner skulle Serveras anbud höjas med ytterligare 188 210 kr. I förevarande upphandling har kommunerna angett att det fim1s ett fiktivt pris som skall användas om en "anbudsgivare inte kan lämna anbud på en produkt eller om offererad produkt och alternativ produkt inte klarar kvali­ tetskraven". Av detta framgår också att kraven måste kontrolleras, efter­ som det måste förutsättas vara en utgångspunkt för kommunernas bedöm­ ning om ett belastningspris skall användas eller inte. För det fall en upp­ handlande myndighet väljer att uppställa skall-krav åligger det den upp­ handlande myndigheten att kontrollera dessa. Om en upphandlande myn­ dighet inte vill kontrollera skall-krav står det myndigheten fritt att inte uppställa sådana krav i förfrågningsunderlaget. I förevarande fall har dock kommunerna valt att uppställa ett stort antal skall-krav varför dessa med hänsyn till principen om likabehandling och transparens också måste kon­ trolleras. Kommunerna har genom den genomförda utvärdering brutit mot principen om likabehandling vilket lett till att Menigo inte tilldelats upphandlingen. Vid en korrekt genomförd utvärdering skulle Menigos anbud varit det lägs­ ta. Menigo riskerar som en följd av kommunernas åsidosättande av LOU:s regler att förlora kontraktet och kan därmed komma att lida skada. Enligt Menigos uppfattning skall kommunernas upphandling rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering sker vid vilken korrekta priser och principer skall användas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-l 0E ILULEÅ Kommunernas genmäle Det åligger naturligtvis kommunerna att kontrollera kvalitetskraven av de offererade produkterna, vilket har gjorts. Bland de artiklar som kommu­ nerna, enligt Menigos bedömning, felaktigt bedömt som korrekta fanns ett antal där den information som lämnats inte givit anledning att ifrågasätta kvaliteten på dessa alternativ. I dessa fall har det därför inte gjorts mer de­ taljerade undersölmingar. Att krav är uppfyllda kontrolleras, men inte hu­ ruvida angivna uppgifter i sig är riktiga såvida inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten i lämnade uppgifter. Kvalificering och utvärdering av de aktuella anbuden har i allt väsentligt genomförts på ett icke diskriminerande sätt. De förutsättningar och krav som framgått av handlingarna i upphandlingen har följts. Skälen till varför Menigo yrkat att enskilda artiklar i Serveras anbud skulle diskvalificeras, ersättas med alternativprodukter eller åsättas belastningspris är i flertalet fall avvikelser i förpaclmingens storlek. Liknande avvikelser finns även i Menigos anbud för ett icke obetydligt antal produkter. Här har Piteå kom­ mun godkänt såväl Menigos som Serveras avvikelser. Aktuella produkter kvantifieras och prissätts per kilo. AKTUELLA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-l0E I LULEÅ kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur förfrågningsunderlaget skall utformas och vilken ut­ värderingsmodell den önskar använda i en upphandling, så länge det inte strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga grundprinciperna. Av trans­ parens - och likabehandlingsprinciperna följer att den upphandlande myn­ dighetens krav och utvärderingsmodell skall ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenslaaf­ tigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Den upphandlande myndigheten har, på begäran av anbudsgivare, möjlighet att lämna ut kompletterande upplysningar. Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anled­ ning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Menigo gör gällande att kommunerna vid utvärderingen av Serveras anbud inte följt de utvärderingskriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget då FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 10 2528-l0E anbuden inte utvärderats med uppställda parametrar. Kommunerna invän­ der att kvalificering och utvärdering av de aktuella anbuden i allt väsentligt genomförts på ett icke diskriminerande sätt och att de förutsättningar och krav som framgått av handlingar har följts samt framhåller vidare bl.a. föl­ jande. Menigo har yrkat bl.a. att enskilda artiklar i Serveras anbud skulle diskvalificeras, ersättas med alternativprodukter eller åsättas belastnings­ pris är i flertalet fall avvikelser i förpackningens storlek. Liknande avvikel­ ser finns även i Menigos anbud för ett icke obetydligt antal produkter. Kommunerna har godkänt såväl Menigos som Serveras avvikelser. Aktuel­ la produkter kvantifieras och prissätts per kilo. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att vissa produkter i Serveras anbud inte uppfyller vissa i förfrågningsunderlaget uppställda krav. I förfrågningsunderlaget (2.2) anges att " Om anbudsgivare inte kan lämna anbud på en produkt eller om offererad produkt och alternativ pro­ dukt inte klarar kvalitetskraven så kommer fiktiva priset att användas vid utvärderingen." samt att " I artikelspecifikationen finns ett fiktivt pris upp­ taget. Det är ett i förväg angivet pris på produkterna. Det fiktiva priset är högt och skall vara ofördelaktigt." Därtill kommer att kommunerna i för­ tydligande angett att kommunerna accepterar + - 20% storleksavvikelse. Likabehandling och ickediskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Vad Me­ niga anfört i målet visar att kommunernas upphandlingsförfarande har bris­ ter i detta avseende. Frågan är då om Menigo till följd av kommunernas agerande har riskerat att lida skada. Kommunerna har anfört att även Menigos anbud har inne­ hållit avvikelser i förpackningars storlek för ett icke obetydligt antal pro­ dukter. Förvaltningsrätten anser dock att vad Menigo anfört i målet visar att utvärderingen inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget jämte FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 11 2528-l0E förtydligande. Enligt förvaltningsrättens mening ger den av Menigo fram­ lagda differensen i utvärderingen tillräckligt stöd för antagande att Meniga har lidit eller kan komma att lida skada till följd av kommunernas upp­ handlingsförfarande. Grund för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. De av Meniga anförda bristerna är hänförliga till utvärderingsfa­ sen varför upphandlingen avseende bassortiment bör rättas. Rättelse skall ske genom att ny utvärdering genomförs i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget med tillhörande förtydligande och med tillämpning av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. C- RHirvelä HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) c:-( , - l-i,�--, !, � ('::::�r-----· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurnrner. co0 0N . www.domstol.se