FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2017-03-09 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) Mål nr 23863-16 KONKURRENSVERKEI' "l(H"T . 0"·- 1 3 :&..� �; ,j Avd Dnr KSnr Aktbll LH Electronic Alarm AB, 556296-7355 Flygfältsgatan 3 128 30 Skarpnäck MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LH Electronic Alarm AB:s ansökan om överprövning av Stockholms läns landstings beslut att avbryta upphandlingen. Dok.Id 816592 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23863-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av teknisk bevakning (dnr SLL1622, LS2016-0114) enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD. I tilldelningsbeslut den 28 oktober 2016 meddelades att SLL avsåg att sluta kontrakt med Certego AB avseende kontraktsområde 4. LH Electronic Alarm AB (bolaget) ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet och anförde att SLL rätteligen skulle ha förkastat Certegos anbud eftersom Certego inte uppfyllde alla ska-krav. SLL beslutade den 24 november 2016 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angav SLL att inget anbud uppfyller de ska-krav som uppställdes i förfrågningsunderlaget, främst avseende ifyllnad av uppgifter i prisbilagan. LH Electronic Alarm justerar därefter sin talan och yrkar att avbrytandebeslutet ska hävas. Bolaget anför att det uppfyller samtliga ska­ krav och att det därför inte finns tillräckligt sakligt skäl att avbryta upphandlingen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Frågan i målet är inledningsvis om SLL har haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Först om förvaltningsrätten skulle anse att så är fallet kan bolagets ansökan om överprövning av tilldelningsbeslutet prövas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23863-16 I STOCKHOLM Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes den 1 januari 2017 och ersattes med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock fortfarande för upphandlingar som påbörjades före ikraftträdandet. I detta fall ska alltså lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämpas. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (prop. 2006/07:128 s. 156). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, Hl, REG 2002 s. 1-5593). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C- 27/98, REG 1999, s 1-5697, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Förvaltnings­ rätten konstaterar att det är SLL som har bevisbördan för att sakligt godtagbara skäl för avbrytande av upphandlingen föreligger. Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (RÅ 2008 ref. 35) och för dyra anbud Gfr RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrättens bedömning SLL har motiverat beslutet att avbryta upphandlingen med att inget anbud uppfyller kraven som ställs i föd);_å.gningsunderlaget. Detta är enligt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23863-16 I STOCKHOLM förvaltningsrättens mening ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen Gfr RÅ 2008 ref. 35). LH Electronic Alarm har dock anfört att bolaget uppfyller kraven och att de eventuella brister som finns beror på skrivfel som hade kunnat rättas med tillämpning av bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering i 9 kap. 8 § LOU. Förvaltningsrätten kommer därför att pröva om SLL har skäl för sin bedömning att LH Electronic Alarm inte uppfyllt alla ska-krav. Det första ska-krav som inte anses uppfyllt är kravet i stycket 2.2.2.2 A i bilagan för säkerhetsinstallationer. Funktionen anses vara felaktig eftersom bolaget har prissatt ett cylindertillbehör som medför manövrering med vred utöver trycke med splitfunktion, vilket var det som efterfrågades. LH Electronic Alarm anför att produktvalet uppfyller önskad funktion. Förvaltningsrätten anser att det som efterfrågas i förfrågningsunderlaget är låsning som från den aktuella sidan manövreras via trycke med splitfunktion. Det framgår inte att den endast får manövreras på detta sätt. Den offererade produkten uppfyller kravet på att kunna manövreras via trycke med splitfunktion och förvaltningsrätten anser därför att kravet i 2.2.2.2 A är uppfyllt. Det andra ska-krav som SLL inte har ansett vara uppfyllt är kravet i stycke 2.2.2.6 H, av vilket framgår att låscylinder och utrymningsbehör ska medföra utrymning i båda riktningarna. LH Electronic Alarm har prissatt ett utrymningsbehör som medför utrymning i endast e n riktning. L H Electronic Alarm invänder att felet endast är ett mindre skrivfel och att det rätteligen är två utrymningsbehör som ingår i funktionen. Detta påverkar anbudssumman med 0,076 procent och det skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet på grund av detta. Skrivfelet hade även kunnat förklaras genom tillämpning av 9 kap. 8 § LOU. Sida 5 FORVALTNINGSRATTEN DOM 23863-16 .. - ::.· Förvaltningsrätten konstaterar att parterna är överens om att fel utrymningsbehör har prissats men har olika uppfattningar om vilka .. konsekvenser detta bör få. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2016 ref. 37 I och Il, där det av parterna hade anförts att ett upprätthållande av ett ska-krav vore oproportionerligt, förtydligat att obligatoriska krav ska upprätthållas under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen. Att ett krav hade angetts som ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget ger enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för myndigheten. Att anta ett anbud som inte uppfyller ett sådant krav är inte förenligt med likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande anser förvaltningsrätten att det obligatoriska kravet i stycke 2.2. 2.6 H måste upprätthållas och att det inte är möjligt att bortse från kravet även om det endast utgör en marginell del av upphandlingen som helhet. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att SLL inte har en skyldighet att tillämpa 9 kap 8 § LOU. Att det eventuellt hade varit möjligt att tillåta rättelse kan därför inte få någon avgörande betydelse för frågan om ska-kravet nu är uppfyllt. Sammantaget anser förvaltningsrätten att det obligatoriska kravet i stycke 2. 2. 2.6 H inte är uppfyllt. Slutligen har SLL anfört att LH Electronic Alarm inte heller har uppfyllt kravet i stycke 3.2. 5. då bolaget inte har prissatt batteri till föreskriven strömförsörjning. Batteri krävs enligt SLL för att uppfylla funktionen realtidslogg för spänningsbortfall i enlighet med uppställt ska-krav. LH Electronic Alarm har anfört att batteri ingår i den prissatta produkten och att de därför inte prissatt den särskilt. SLL invänder att det inte framgår i cellen fabrikat och modell att batterier är inkluderade. Även om det är I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM .-, _ . - myndigheten som har bevisbördan för att den haft skäl för beslutet om avbrytande av upphandling anser förvaltningsrätten att det, när SLL har anfört att ett specifikt krav inte har uppfyllts, är LH Electronic Alarm som bör visa att kravet ändå är uppfyllt. Förvaltningsrätten anser, baserat på det underlag som har tillförts målet, att det inte har visats att det av bolagets anbud framgår att batteri är inkluderat i den prissatta funktionen. Kravet i stycke 3.2.5. är därmed inte uppfyllt. Sammanfattningsvis har LH Electronic Alarm inte uppfyllt samtliga ska­ krav. De skäl SLL har angett för att avbryta upphandlingen i sig är sakliga. Det har inte framkommit att beslutet skulle strida mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna. Ansökan om överprövning ska därf"ör avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Sida 6 23863-16 Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Rådman Johanna Sköld har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet. ha kommit in inom ·tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det.slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • la n (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ge l� Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnin rättens beslut fast Det är därför viktigt gs att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se