FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 Lina Andersson SÖKANDE DrivhusEffekten aps, 30720741 Dr. Neergaardsvej 5 A DK 2970 H0rsholm Danmark MOTPART Kristianstads kommun 291 80 Kristianstad SAKEN Sida 1 (6) Dok.Id 222960 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Mål nr 6855-14 2014 -11- 1 7 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår DrivhusEffekten aps:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2014 --11- 1 8 �L - Dnr KSnr Avd Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6855-14 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun (nedan Kommunen) genomrör en upphandling av installation av solcellsanläggningar för Kristianstads ishall och Öllsjö skola. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i 15 kap. LOU och tilldelningsgrunden har varit lägsta pris. Av tilldelnings­ beslut den 26 juni 2014 framgår att Solkompaniet Sverige AB tilldelats kontraktet. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING DrivhusEffekten aps (nedan DrivhusEffekten) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. DrivhusEffekten har ute­ slutits ur upphandlingen i strid med förfrågningsunderlaget. Dessutom är den företagna kreditvärderingen felaktig. Av förfrågningsunderlaget fram­ går det klart och tydligt att utländska anbudsgivare ska inge motsvarande kreditupplysning som den som krävs av svenska anbudsgivare. Detta har DrivhusEffekten gjort och uppfyller därmed kravet. Vidare har Kommunen inhämtat kreditvärdering från Creditsafe och använt det angivna talet i en direkt jämförelse. Detta är emellertid inte möjligt eftersom det är skillnad på danskt/utländskt och svenskt poängsystem. Danska/internationella sy­ stem använder normalt en skala från AAA till C eller, som det bifogade, en trefärgad skala där grönt (DrivhusEffektens rating) i detta fall betyder att det är tal om en ekonomiskt sund verksamhet som man tryggt kan samar­ beta med och där mindre än två procent går i konkurs. Detta motsvarar fullt ut 60 poäng eller mer och uppfyller därmed kravet i förfrågningsunderla­ get. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. DrivhusEffekten har vare sig framställt yrkande på ingri­ pande, grunder eller angett på vilket sätt man lider skada eller kan komma FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 6855-14 att lida skada. Kommunen uppfattar att DrivhusEffekten hävdar att den uppgift om kreditvärdighet som lämnats med anbudet uppfyller det i för­ frågningsunderlaget ställda skall-kravet på kreditvärdighet. Av förfråg­ ningsunderlaget AFB.52 framgår att anbudsgivare ska ha en stabil ekono­ misk ställning för aktuellt uppdrag. Kommunen har angett minsta rating 60 enligt Creditsafe, vilket motsvarar god kreditvärdighet. Kommunen använ­ der poängsättningssystem eftersom enbart kreditvärdighet i färgskala är ett alltför grovt verktyg för bedömning av om anbudsgivare under avtalstiden kan förväntas uppfylla sina ekonomiska åtaganden. Färgskalor omfattar ett bredare intervall av poäng, vilket innebär att färgskala och poängskala inte fullt ut stämmer överens och därmed inte kan anses vara jämförbara. Om anbudsgivare inte uppfyller ställda krav på poäng finns möjlighet att på annat sätt styrka kreditvärdighet motsvarande kravet på uppnådda poäng. DrivhusEffekten har från värderingsinstitutet BE & HE presenterat rating motsvarande grönt ljus. Grönt ljus innebär rating ABC där DrivhusEffek­ ten har rating C, "Credit Worthy". Kommunen har jämfört med Creditsafes poängsystem där DrivhusEffekten är registrerat och funnit att DrivhusEf­ fekten har motsvarande 56 poäng. Detta innebär att DrivhusEffekten inte uppnår god kreditvärdighet, 60 poäng. Det har varit fullt möjligt för Driv­ husEffekten att ta reda på rating hos Creditsafe, vilket Kommunen också informerat om i AFB.52. Om DrivhusEffekten ansåg att ratingen hos BE & HE rätteligen skulle uppgå till B, "Good Credit Worthiness", dvs. motsva­ rande 60-79 poäng hos Creditsafe, borde man ha lämnat kompletterande uppgifter i samband med att anbudet ingavs. Sammanfattningsvis uppfyller DrivhusEffekten inte ställt skall-krav avseende stabil ekonomisk ställning. DrivhusEffekten har med anledning av Kommunens yttrande framfört bl.a. följande. DrivhusEffekten kontaktade Creditsafe innan anbudsinläm­ nandet för att kontrollera sin rating men fick veta att detta inte var möjligt för utländska verksamheter. Kommunens påstående är således inte sant. Vidare gäller att om man läser Creditsafes beskrivning av firmor med en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 6855-14 rating på 56 står det "Small businesses at this level generate results which are among the best in the country or are run at a sound financial platform". Detta betyder alltså att DrivhusEffekten har en riktigt god kreditvärdighet och därmed uppfyller kravet i AFB.52 om "att anbudsgivare ska ha en sta­ bil ekonomisk ställning för aktuellt uppdrag". DrivhusEffekten har också uppfyllt kravet genom att bifoga motsvarande bevis från Danmark. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en · upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det varit korrekt att utesluta DrivhusEffektens anbud ur upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6855-14 I MALMÖ Avdelning 1 Av utvärderingsrapporten framgår att DrivhusEffekten inte uppfyller kra­ vet i AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Av AFB.52 framgår bl.a. följande. Anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk ställning för aktuellt uppdrag, minst rating 60 enligt Creditsafe. Rating hos Creditsafe kontrolleras av den upphandlande myndigheten. Anbudssökande kan anmäla sig till Creditsafe som provanvändare och begära utdrag ur registret för att försäkra sig om sin kreditvärdighet. Anbudsgivare som inte driver sin verksamhet i Sverige ska till anbudet bifoga motsvarande bevis från det land där anbudssökande driver sin verksamhet. Kravet i AFB. 52 innebär således att anbudsgivaren ska ha en ekonomisk ställning motsvarande rating 60 hos Creditsafe oavsett vilket bevis som presenteras avseende anbudsgivarens ekonomiska ställning. Kommunen har anfört att rating 60 hos Creditsafe motsvarar god kreditvärdighet ("Good Credit Worthiness"). DrivhusEffekten, som är ett danskt bolag, har till anbudet bifogat bevis gällande kreditvärdigheten från BE & HE Business Solutions. Enligt bevi­ set har DrivhusEffekten rating C, vilket innebär att bolaget anses kredit­ värdigt ("Credit Worthy"). Enligt förvaltningsrättens mening har Drivhus­ Effekten genom detta intyg inte visat att man har en rating som motsvarar 60 poäng eller god kreditvärdighet. Kommunen har vidare i enlighet med förfrågningsunderlaget även kontrollerat DrivhusEffektens rating hos Cre­ ditsafe. Vid Kommunens kontroll har det framkommit att DrivhusEffekten erhållit rating 56 poäng vilket inte heller uppfyller kravet i AFB.52. Driv­ husEffekten har inte invänt mot att sistnämnda rating i sig skulle vara fel­ aktig. Mot bakgrund av vad som redogjorts för ovan finner förvaltningsrätten inte att DrivhusEffekten visat att bolaget uppfyller aktuellt krav på ekonomisk ställning. Kommunen har således haft fog för att utesluta DrivhusEffektens Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6855-14 I MALMÖ Avdelning 1 �w Ola Brändström anbud ur upphandlingen och bolaget har inte lidit någon skada. Det före­ ligger därför inte grund för ingripande enligt LOU och DrivhusEffektens ansökan om överprövning ska avslås. HURMAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Il_,.,.il...,'--., .filt HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det ät av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges .igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklaga s med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www-domstol-se