FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2012-09-20 Enhet2 Meddelad i Linköping SÖKANDE SITA Sverige AB, 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Ombud: Advokaten Tomas Kjellgren, Jur.kand. Anna Lapinska samt Jur.kand. Martin Hallström Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART 1. Söderköpings kommun 614 80 Söderköping 2. Åtvidabergs kommun Box206 59725 Åtvidaberg 3. Valdemarsviks kommun 615 80 Valdemarsvik SAKEN Mål nr 5003-12 Sida 1 (21) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE F örvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 96172 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( BAKGRUND Söderköpings, Åtvidabergs samt Valdemarsviks kommuner (nedan SÅV) genomför en upphandling avseende insamling, transport och behandling av hushållsavfall i dessa kommuner. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. De anbud som uppfyller kvalificeringskraven ut­ värderas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det eller de anbud som är mest ekonomiskt fördelaktiga för SÅV med avseende på pris, genomföran­ debeskrivning och referenser antas. Av tilldelningsbeslut den 18 juli2012 framgår att SITA Sverige AB (nedan SITA) tilldelats kontrakt avseende visst anbudsområde. Avseende övriga anbudsområden har kontrakt i olika delar tilldelats andra anbudsgivare. YRKANDEN M.M. SITA ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att den ska göras om. SÅV motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT SITA SÅV har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot de EU-rättsliga principerna och därmed även mot1 kap. 9 § LOU. Till följd av att SÅV brustit i sina förpliktelser enligt LOU har SITA lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada, genom att inte tilldelas ovan nämnda kontrakt i upphand­ lingen. Skälen till detta är: Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-1 2 I LINKÖPING Enhet 2 1. att förfrågningsunderlaget brustit i transparens då anbudsgivarna själva ålagts att utforma förutsättningarna för efterfrågade tjänsters innehåll, 2. att kvalificeringskriterier används vid val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt 3. att tillämpad utvärderingsmodell rörande kvalitet inte heller i övrigt kan användas för utvärdering av anbuden. 1 Anbudsgivare har ålagts att utforma innehållet i efterfrågad tjänst Av förfrågningsunderlaget framgår att samtliga de krav som specificeras i avsnitt 5 i Kravspecifikationen ska ingå i upphandlingen och utföras inom ramen för ersättningar enligt prisbilagan. En av de huvuduppgifter som efterfrågas i upphandlingen och som är avgörande för anbudsgivarnas pris­ sättning av offererade tjänster är förslag till insamlingssystem för utsorterat matavfall och brännbart avfall. Enligt förfrågningsunderlaget ska sådant förslag beskrivas av anbudsgivare i ett genomförandeformulär. Utöver krävd beskrivning av insamlingssystem presenteras inte i förfrågningsun­ derlaget någon tydlig beskrivning rörande innehållet i den efterfrågade tjänsten. Det är alltså anbudsgivarna som ska föreslå insamlingssystem som dessa tror kan attrahera SÅV och därtill utforma innehållet i sådan av SÅV ej närmare definierad tjänst. Detta har medfört att SITA och sannolikt även övriga anbudsgivare vid utarbetandet av sina respektive anbud har fått "gissa" vad SÅV ska fästa vikt vid i förhållande till sådant insamlingssy­ stem. Utformningen av förfrågningsunderlaget har till följd härav inneburit att det inte varit möjligt att vid framtagandet av genomförandebeskrivning­ en erbjuda ett konkurrenskraftigt anbud med en optimal avvägning mellan pris och kvalitet i förhållande till en av beställaren redovisad kravnivå. I upphandlingen har SAV därmed överlåtit till anbudsgivarna att ange vik­ tiga ramar för upphandlingen samt att prissätta dessa, vilket resulterat i att en likvärdig konkurrens mellan deltagande leverantörer naturligen inte Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 I LINKÖPING ( kunnat upprätthållas i en situation då deras antaganden, och därmed även ekonomiska överväganden, skiljer sig åt. 2 Kvalificeringskriterier har nyttjats i utvärderingsfasen Detföljerav12kap.1 §LOUattomdenupphandlandemyndighetenväl­ jer att tillämpa tilldelningsgrunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga" måste den utvärdera anbuden utifrån ytterligare kriterier som angivits i upphandlingen. Utvärderingskriterier som den upphandlande myndigheten kan ta hänsyn till vid tilldelning av kontrakt är endast de som är kopplade till föremålet för tjänsten. Enligt förfrågningsunderlaget skulle utvärderingen av referenserna ske genom att SÅV ställer frågor till minst två av de i anbudet angivna referen­ serna. Vidare förbehöll sig SÅV rätten att själv lämna referenser om SAV haft egen erfarenhet av anbudsgivaren. De frågor som ställs samt den be­ dömning som görs som ett led i denna utvärdering av referenser framgår av Bilaga 5 till förfrågningsunderlaget. Maximal poäng vid utvärderingen av referenser medför ett prisavdrag på två procent. Av praxis följer att referenstagning i utvärderingsfasen av en upphandling inte får röra frågor som är kopplade till leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget i fråga. Detta eftersom prövningen huruvida leverantörer har en sådan allmän förmåga att utföra efterfrågat uppdrag ska vara avkla­ rad genom kvalificeringsfasen, det vill säga innan utvärderingen av anbu­ den sker. Av underlaget framgår tydligt att den referenstagning som SÅV genomfört utgör en sådan otillåten upprepad kontroll av leverantörernas allmänna förmåga att genomföra uppdraget. Exempel på detta är att refe­ rensobjekten ombeds att besvara frågor kring resurser och kompetens i entreprenörens ledning och hur entreprenören hanterar kundbemötande samt dennes allmänna arbetsmiljö och "ordning och reda". Det kan således Enhet 2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 Enhet 2 I LINKÖPING ( konstateras att en tydlig sammanblandning av kvalificerings- och utvärde­ ringsfaserna har skett, vilket är absolut förbjudet enligt de upphandlings­ rättsliga principerna och EU-domstolens praxis. Eftersom detta utgör ett grundfel som inte kan åtgärdas genom rättelse måste upphandlingen till följd härav göras om. 3 Utvärderingsmodellen rörande kvalitet är obrukbar Av bilaga 3 till förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingen av ge­ nomförandebeskrivningen sker genom att anbud bedöms utifrån besvarade frågor. Någon tydlig poängskala står inte att finna. Däremot anges värde­ ord som möjligen är kopplade till någon form av poäng, men det är oklart på vilket sätt och hur utvärdering av sådana "poäng" i så fall är tänkt att ske. Angiven modell för utvärdering visar inte vad som utgör ett mervärde eller hur ett sådant uppnått mervärde ska poängsättas. Vidare anges i denna bilaga att maxpoäng beror på anbudets omfattning samt att avdrag med två eller en procent görs om totalsumman uppgår till 75 respektive 50 procent eller mer av maxpoängen och om anbudsgivaren på samtliga frågor bedöms klara uppställda krav. Vad som utgör maxpoäng är emellertid oklart. Härtill kommer att SÅV under upphandlingsprocessen klargjort att det är anbudsgivarna själva som avgör vilka frågor i genomfö­ randeformuläret som är relevanta för respektive kontraktsområde vilket medför att SÅV de facto överlämnat till anbudsgivarna att bestämma vilka frågor som ska medtas vid beräkningen av maxpoängen. Återigen har såle­ des SAV på ett felaktigt sätt valt att överlämna till anbudsgivarna själva att bestämma ramarna för kritiska delar i upphandlingen. Detta medför att anbuden inte kan ställas mot varandra i utvärderingen på ett likabehand­ lande sätt. Tillämpad utvärderingsmodell är oförenlig med såväl EU­ rättspraxis som 1 kap. 9 § LOU, varför upphandlingen måste göras om. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-1 2 Enhet2 I LINKÖPING ( ( Genom ovan beskrivet förfarande har SÅV i upphandlingen förfarit i strid med LOU och de allmänna principer som följer av denna lag. Det otillåtna förfarandet har inneburit att SITA lidit eller i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i 1 6 kap. 6 § första stycket LOU. SÅV 1 Angående innehållet av tiänsterna Anbudsgivarna har inte ålagts att utforma innehållet i de efterfrågade tjäns­ terna. Innehållet i de olika tjänsterna är mycket väl definierat i kravspecifi­ kationen i förfrågningsunderlaget. Där beskrivs i detalj vilka tjänster som ska utföras av anbudsgivarna i de olika uppdragen. De delar i anbuden som utöver prisbilagorna är föremål för utvärdering är den genomförandebe­ skrivning som anbudsgivarna har redovisat i anbudet, samt de referensbe­ tyg som uppgivna referenspersoner lämnar. I den del i upphandlingen som avser insamling av hushållsavfall har SÅV lämnat möjlighet för anbudsgi­ varna att själva välja mellan två olika insamlingssystem. Kravet var dock att matavfall och brännbart avfall skulle sorteras var för sig. Alternativen som fanns i prisbilagorna var att samla in avfallet i skilda kärl eller i olik­ färgade påsar. Det var fritt att lämna anbud på det ena eller på båda alterna­ tiven. Innehållet i själva tjänsten, det vill säga vad som ska samlas in, på vilka tider insamlingen ska ske, hur stora kärl som ska tillhandahållas, hur många insamlingsplatser det finns m.m. har däremot angivits mycket tyd­ ligt i förfrågningsunderlaget. 2 Angående kvalificerings- och utvärderingskriterier SÅV har i upphandlingen valt att tillämpa tilldelningsgrunden "det ekono­ misk mest fördelaktiga" anbudet, med avseende på pris, redovisning av genomförandebeskrivning och referensbetyg. I förfrågningsunderlaget har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-1 2 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( klart redovisats hur priset ska beräknas (bilaga 6), vad genomförandebe­ skrivningen ska innehålla och hur den kommer att bedömas (bilagor 2 och 3), samt vilka referensfrågor som kommer att bedömas (bilaga 5). Kvalifi­ ceringskriterierna har inte nyttjats i utvärderingsfasen såsom SITA påstår. För att bli kvalificerade ska anbudsgivare visa att de har kompetens, kapa­ citet och tidigare erfarenhet av liknande uppdrag och det gör de genom att lämna referenser på minst två (ett för anbud 7 och 8) tidigare utförda upp­ drag. I utvärderingsfasen kontaktas de referenspersoner som anbudsgivaren läm­ nat uppgift på och de svar som de lämnar på frågorna, som avser hur tjäns­ ten tidigare utförts av anbudsgivaren poängsätts. Maxpoäng är 10. Bero­ ende på den poäng som anbudsgivaren uppnår kan denne få ett bonusav­ drag på sitt anbudspris med max två procent. De upphandlande myndighet­ erna anser inte att det strider mot EU-rättsliga principer eller EU-dom­ stolens praxis att använda referenser som ett utvärderingskriterium på det sätt som skett i upphandlingen. 3 Angående utvärderingsmodellen avseende genomförandebeskrivningen Det framgår tydligt i bilaga 2 vad genomförandebeskrivningen ska inne­ hålla och vad anbudsgivarna skaredovisa. I bilaga 3 är också klart och tydligt redovisat hur denna genomförandebeskrivning ska utvärderas. Po­ ängsättningen framgår också klart i bilagan. Man får således 1 poäng för varje av punkterna Al, A4, Bl-El och Gl-11, samt 2 poäng för varje av punkterna A2, A3, Fl och F2, om anbudsgivaren redovisar att de mycket väl kommer att klara uppställda krav. Maxpoäng är 22 om man lämnar anbud på samtliga delar i upphandlingen. Om anbudsgivaren uppnår 75 procent eller mer av maxpoängen erhåller denne ett bonusavdrag på 2 pro­ cent av anbudssumman. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 Enhet 2 I LINKÖPING SÅV har utfört utvärderingen av anbuden såsom angivits i förfrågningsun­ derlaget. Prisskillnadema mellan de olika anbuden visade sig dock vara så stor att de bonuspoäng och därmed avdrag på anbudssummoma (max4 procent avdrag vid fullpoäng) som anbudsgivama kunde få, inte kunde ändra på resultatet av utvärderingen. SITA:s genmäle Det förhållandet att SÅV vid utvärderingen av genomförandebeskrivning­ en konstaterat att prisavdragen som utvärderingsmodellen medger inte har haft någon inverkan på utvärderingsresultatet, visar att förfrågningsun­ derlagets utformning har omöjliggjort en rättvis och upphandlingsrättsligt godtagbar utvärdering av anbuden. SITA har, med beaktande av given in­ formation i förfrågningsunderlaget, inte på förhand kunnat veta vad SITA skulle offerera för typ av insamlingssystem för att erhålla poäng för mer­ värden. Härvid bör särskilt framhållas att de faktiska skäl som slutligen ligger till grund för val av ett sådant system bygger på en mängd olika fak­ torer såsom exempelvis geografi, kommuninvånarnas synpunkter samt för­ och nackdelar med respektive insamlingssystem. Valet av insamlingssy­ stem är vidare subjektivt i så måtto att beställare, beroende på sina egna preferenser och ambitionsnivå avseende avfallshantering, kan värdera olika påverkande faktorer på vitt skilda sätt. Detta innebär t.ex. att ifrågavarande kommuner mycket möjligt föredrar olika typer av insamlingssystem. Eftersom efterfrågade genomförandebeskrivningar inte har kunnat utfor­ mas mot en tydligt ställd kravbild i förfrågningsunderlaget har anbudsgi­ vama varit tvungna att istället försöka gissa vad var och en av kommuner­ na anser vara en föredragen insamlingslösning. Med hänsyn till att föresla­ get insamlingssystem fått en direkt effekt även på pris har denna otydlighet i förfrågningsunderlaget påverkat värderingen av såväl pris som kvalitet på ett olikbehandlande sätt. Med hänsyn till vad som anförts måste det ha va- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 I LINKÖPING Enhet 2 rit helt omöjligt för SÅV att på ett likabehandlande sätt värdera och poäng­ sätta ingivna beskrivningar. Eftersom SÅV endast kunnat låta anbudspriset vara utslagsgivande, innebär detta att kommunerna i praktiken avstått från att tillämpa tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och istället valt att anta anbudet med lägst pris. Detta frångående av annon­ serad tilldelningsgrund strider mot transparensprincipen, varför upphand­ lingen måste göras om. Inom renhållningsbranschen är det dessutom allmänt känt att den in­ samlingsmetod som nyttjar olikfärgade påsar är väsentligt billigare jämfört med insamling via separata kärl om man endast beaktar kostnaden för in­ samling och helt bortser från den nödvändiga behandlingskostnaden. Detta har medfört att endast anbudsgivare som offererat insamlingsmetoden med olikfärgade påsar har haft en realistisk chans att bli tilldelade kontraktet när SÅV oannonserat bytte utvärderingsmodell efter att anbuden lämnats och endast beaktade lägst pris. Även om SÅV skulle få utvärdera anbuden enbart med beaktande av priset, så har SÅV ändå genomfört en felaktig utvärdering, eftersom SÅV inte beaktat kostnaden för behandlingen av avfallet. Behandlingskostnaden är betydligt högre vid insamlingsmetoden olikfärgade påsar än om in­ samlingsmetoden separata kärl väljs. Enligt uppgifter från Tekniska Ver­ ken i Linköping AB:s anbud är behandlingskostnaden för område tre 9 121 350 kr vid olika påsar och 7 098 850 kr vid separata kärl. SÅV har beskrivit hur poängen enligt bilaga 3 skulle beräknas och att maxpoäng var 22 om man lämnade anbud på samtliga delar av upphand­ lingen. Denna beskrivning saknas dock i bilaga 3 till förfrågningsunderla­ get där SITA hade behövt den för att förstå hur många poäng de olika punkterna ger. Även med ovan beskrivning saknas dock all information om hur poängsättningen kommer att genomföras vid utvärderingen av genom- Sida10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5003- 12 I LINKÖPING Enhet 2 förandebeskrivningen. Det saknas helt beskrivning av poängstegen och det finns inte heller någon information om vad SÅV avser att betrakta som mervärde i anbudsutvärderingen, vilket utgör en sådan överträdelse av transparensprincipen som medför att upphandlingen måste göras om. SÄV:s genmäle Om det är allmänt känt inom renhållningsbranschen att insamlingsmetoden med olikfärgade påsar är väsentligt billigare än att använda separata kärl, är det mycket märkligt att SITA inte lämnat anbud på den metod som de tydligen visste var billigast. SÅV har inte på något sätt bytt utvärderings­ modell utan fullföljt vad som angivits i förfrågningsunderlaget. SÅV har vid utvärderingen av anbuden naturligtvis tagit hänsyn till kostnaderna för alla de delar av avfallshanteringen som upphandlingen omfattar. I den kostnadsbilden ingår insamling, transport och behandling av alla de avfall­ slag som lämnats anbud på. SITA:s påpekande att behandling av olikfär­ gade påsar är dyrare än att behandla avfall som samlats i olika kärl är helt rätt, eftersom det tillkommer en kostnad för sortering av påsarna. Vid jäm­ förelse av anbuden för insamlingen inklusive behandlingskostnadema för de olika systemen var kostnaden för SITA:s anbud 17 448 866 kr per år och för de anbud som föreslås antas 1 1 7 91 87 3 kr per år. Skillnaden upp­ går således till cirka sex miljoner medan merkostnaden för behandlingen är ca 2 miljoner kr. Således är SITA:s anbudsaltemativ mer än 4 miljoner kr dyrare per år och kan därför inte antas. SITA:s genmäle I anledning av att SÅV annonserat att SÅV skulle beakta kvalitetsfaktorer såsom genomförandebeskrivning har SITA valt att lämna anbud baserat på insamlingsmetoden med separata kärl, eftersom SITA anser denna metod vara den mest lämpliga för upphandlingen. SITA har vidare i anledning av Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 Enhet 2 I LINKÖPING ( aktuell information lagt tid och andra resurser på att utforma en genomfö­ randebeskrivning, som SITA, baserat på den information som lämnats i förfrågningsunderlaget, varit övertygat om skulle leda till att SITA erhöll maximal poäng vid utvärderingen av genomförandebeskrivningen. Efter genomförd anbudsutvärdering kan SITA konstatera att SÅV valt att endast beakta lämnade priser vid utvärderingen. Detta innebär att SÅV frångått den annonserade grunden för tilldelning av kontrakt (det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet) och istället tilldelat kontrakt på grundval av tilldelningsgrunden lägst pris. Det säger sig självt att SITA hade valt att erbjuda ett annat lösningsförslag om det av förfrågningsunderlaget hade framgått att tilldelningsgrunden i upphandlingen i själva verket var lägsta pns. SÅV anger dessutom att de tagit hänsyn till kostnader för alla delar av av­ fallshanteringen vid anbudsutvärderingen. Även om SITA i och för sig har förståelse för att SÅV vid genomgång av anbuden insett att det fanns skäl att tillföra sådan tillkommande kostnad vid prisutvärderingen, i syfte att söka nollställa kostnaden för olika lösningsförslag för sopsortering, så ut­ gör detta ytterligare en omständighet som inte framgår av förfrågningsun­ derlaget. Bristen på transparens i detta hänseende har medfört att det varit helt okänt för SITA och andra leverantörer vilket kostnadsbelopp för av­ fallshantering som skulle läggas till utvärdering av offererade priser. Inom ramen för denna process har dock nu uppdagats att SÅV vid jämfö­ relse av anbud med lösningsförslaget olikfärgade avfallspåsar har utgått i från att merkostnaden för behandlingen av insamlat avfall är ca två miljo­ ner kr per år. Den faktiska kostnaden för behandlingen är dock inte känd för SÅV, eftersom upphandlingen avseende denna del har avbrutits. Hur marknaden avseende optisk behandling av olikfärgade påsar kommer att se ut när denna del konkurrensutsätts ånyo är ovisst och det kan därför inte uteslutas att denna behandlingskostnad då är dyrare. Vilket påslag som ( tillförts anbud med lösningsförslaget separata kärl är alltjämt inte redovi­ sat. SÅV har dels genom att felaktigt ange att genomförandebeskrivning och referenser kommer att beaktas vid tilldelning av kontraktet, dels genom att underlåta att i förfrågningsunderlaget ange att prisutvärderingen kommer att ske med hänsyn till kostnader för alla delar av avfallshanteringen brutit mot 1 kap. 9 LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. En upp­ handlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfråg­ ningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kom- mer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur såd­ ana kriterier som avses i 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterie­ viktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna sprid­ nmg. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003- 12 I LINKÖPING Enhet 2 Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 Enhet2 I LINKÖPING har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Enligt punkten 3.2.1 ska entreprenören som kvalificeringskrav ha teknisk och yrkesmässig kapacitet samt kompetens och erfarenhet att utföra upp­ draget och följande gäller. Entreprenören ska ha minst fem års erfarenhet från två uppdrag (ett uppdrag för anbud7 och 8) av den typ av uppdrag som anbudet avser och som utförts med kommunal förvaltning eller bolag som beställare. Enligtpunkten4.1 och4.3görsprövningavanbudetitvåsteg,delsgenom kvalificering av entreprenören och dels genom utvärdering av anbudet. Beställaren kommer att utvärdera anbuden med avseende på genomföran­ debeskrivning, referens och pris enligt punkterna 4.3.1 - 4.3.4. A v punkten 4. 3.1 framgår i huvudsak följande angående utvärdering av genomförandebeskrivningen. F ör anbud där genomförandebeskrivningen inger ett stort förtroende för anbudsgivartens arbete och som med tydlighet visar att uppdraget kommer att kunna utföras helt i enlighet med de krav som ställs i förfrågningsunderlaget görs ett avdrag på anbudssumman med maximalt två procent. Bedömningen av genomförandebeskrivningen görs enligt bilaga 3 till förfrågningsunderlaget. Av bilaga 3 framgår bl.a. att SÅV formulerat 1 8 utvärderingkriterier, varav kriterierna A2, A 3, F1 och F2 kan ge maximalt två poäng och övriga ett poäng om de bedöms stämma väl överens med uppställda krav, tydligt klara beställarens behov samt inge stort förtroende. Maxpoängen beror på anbudets omfattning. Om totalsumman uppgår till7 5 procent eller mer av maxpoängen och om anbudsgivaren på samtliga frågor bedöms klara upp­ ställda krav dras två procent av från anbudssumman. Om totalsumman Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 Enhet 2 I LINKÖPING ( uppgår till 50 procent eller mer av maxpoängen och om anbudsgivaren på samtliga frågor bedöms klara uppställda krav dras en procent av från an­ budssumman. Av punkten 4.3.2 framgår följande angående utvärdering av referenser. Utvärdering av referenser kommer att ske på så sätt att beställaren kommer att ställa frågor till minst två av de referenspersoner som entreprenören angivit. F rågor och bedömning framgår av bilaga 5 till förfrågningsun­ derlaget. Högsta bedömning belönas med ett avdrag från anbudssumman med två procent. Av bilaga 5 framgår att SÅV formulerat tio påståenden som referenterna ombeds bedöma och som poängsätts med ett poäng för det fall anbudsgiva­ ren överträffat ställda förväntningar. Dessa tio påståenden gäller • draget på ett bra sätt resurser och kompetens i entreprenörens ledning för att utföra upp­ • .resurserochkompetensientreprenörensdriftledningförattutföra uppdraget på ett bra sätt • driftsledning • • • • • • • tillräckliga resurser för att uppdraget ska fungera bra entreprenörens förmåga att sköta förberedelser och start av uppdra­ get entreprenörens bemötande av kunder och eventuella klagomål och synpunkter på uppdragets genomförande entreprenörens förmåga att lösa specifika hämtnings- eller andra problem i uppdraget och att vara snabbt på plats om detta behövs entreprenörens sätt att arbeta med förbättring av arbetsmiljön entreprenörens förmåga att lämna nödvändig information entreprenörens förmåga att hålla ordning och reda i uppdraget välfungerande samarbete mellan referenten och entreprenörens ( Utvärderingen av referenser sker genom att beställaren ställer frågor till minst två referenter. Maxpoäng är 1 0. Om totalsumman uppgår till 80 pro­ cent eller mer av maxpoängen och om anbudsgivaren på samtliga frågor bedöms klara uppställda krav dras två procent av från anbudssumman. Om totalsumman uppgår till 50 procent eller mer av maxpoängen och om an­ budsgivaren på samtliga frågor bedöms klara uppställda krav dras en pro­ cent av från anbudssurnman. Enligt punkten 4.3.3 utvärderas priset efter det att genomförandebeskriv­ ningar och referenser gjorts. Den slutliga anbudssumman beräknas för samtliga anbud avseende enskilda delar samt för anbud som avser kom­ munövergripande kombinationer enligt punkten 2.7. Av punkten 5.3.3.1 framgår att uppdraget omfattar Sida1 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-1 2 I LINKÖPING Enhet 2 • fall och utsorterat matavfall samt motiv till varför kommunen bör välja föreslaget system insamling av brännbart avfall och utsorterat matavfall i de behål­ lare, med de intervall och under de förutsättningar som i övrigt anges i förfrågningsunderlaget förslag till system för källsortering och insamling av brännbart av­ • Enligt punkten 5.3.3. 2 bedömer SÅV att samtliga på marknaden etablerade metoder för insamling av brännbart avfall och matavfall har vissa för- och nackdelar men att inget av systemen är det andra överlägset. Användarvän­ lighet för abonnent samt total kostnad för hela hanteringskedjan från in­ samling till behandling är viktiga kvaliteter i utvärderingen. A nbudsutvärdering Av bilagor till tilldelningsbeslutet avseende utvärdering av anbud för de olika kommunerna framgår bl.a. följande. Utvärderingen av anbuden har ( skett så att det anbud som erhållit det sammanlagt lägsta jämförelsepriset för varje anbudsdel eller för de kombinerade anbudsdelarna kommer att antas. Vid utvärderingen konstaterades att de prisavdrag för genomföran­ debeskrivning och referenser som anges i punkten 4.3.4 i förfrågningsun­ derlaget inte har haft någon påverkan på utvärderingsresultatet. Det innebär således att det anbudspris som angetts i prisbilagorna också blivit avgö­ rande för utvärderingen. Förvaltningsrättens bedömning SITA har gjort gällande att förfrågningsunderlaget brustit i transparens då anbudsgivarna själva ålagts att utforma förutsättningarna för efterfrågade tjänsters innehåll, att kvalificeringskriterier används vid val av det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, att tillämpad utvärderingsmodell rörande kvalitet inte kan användas för utvärdering av anbuden samt att annonserad grund för tilldelning av kontraktet frångåtts. Huruvida förfrågningsunderlaget brustit i transparens . Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50. I rättsfallet uttalar domstolen följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen uttalar vidare att de skiftande förhållanden som förekommer inom det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 I LINKÖPING Enhet 2 Sida1 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-1 2 I LINKÖPING Enhet2 ( F örvaltningsrätten finner att det av punkten 5.3.3. 1 i förfrågningsunderla­ get klart framgår vad som är föremål för den aktuella upphandlingen samt att det anbudsgivarna ska komma med förslag på är systemet för källsorte­ ring och insamling av brännbart avfall och utsorterat matavfall i enlighet med de förutsättningar som i övrigt framgår av kravspecifikationen. F örvaltningsrätten delar SÅV:s bedömning att det endast var insamlings­ sättet - genom separata kärl eller genom olikfärgade påsar - som anbuds­ givarna hade att välja emellan när de lämnade sina anbud. F örvaltningsrät­ ten finner med hänsyn till detta att SITA:s påstående, att SÅV genom detta val skulle ha överlåtit till anbudsgivarna att ange ramarna för upphandling­ en och därmed brustit i transparens, saknar fog. Att valet av insamlingssy­ stem i praktiken innebar att de anbudsgivare som valde systemet med sepa­ rata kärl hade högre anbudspris än de som valde det andra systemet är en­ ligt förvaltningsrättens mening ingen omständighet som tyder på att för­ frågningsunderlaget skulle ha varit otydligt eller oförutsägbart. F ör detta talar även att SITA anfört att det i renhållningsbranschen är allmänt känt att insamlingsmetoden med olikfärgade påsar är billigare än att använda separata kärl. SITA har således från början haft förutsättningarna för det aktuella uppdraget klara för sig och kunnat förutse att bolagets val av in­ samlingssystem skulle kunna komma att påverka resultatet av upphand­ lingen. Huruvida kvalificeringskriterier nyttjats i utvärderingsfasen SITA har gjort gällande att referenstagningen enligt bilaga 5 till förfråg­ ningsunderlaget rör frågor om anbudsgivamas allmänna förmåga att utföra uppdraget och att SÅV genom denna har sammanblandat kvalificerings­ och utvärderingsfaserna och på det sättet brutit mot de grundläggande prin­ ciperna och EU-domstolens praxis. ( Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-1 2 I LINKÖPING Enhet 2 F rågan om referenstagning kan användas vid utvärdering av anbud har varit föremål för analys i både praxis och doktrin. EU-domstolen har i mål C-53 2/06 Lianakis AE m.fl. konstaterat att det inte är uteslutet att kontrol­ len av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt men att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser samt att någon sammablandning av kvalifikations- och utvärderingsfaseli inte får ske. Kammarätten i Stockholm har i mål nr 551 2-08 uttalat att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 591 0-08 uttalat att referenser från likvärdiga uppdrag kan ge relevant information för bedömning av vilket anbud som med hänsyn till kvaliten är det ekono­ miskt mest fördelaktiga samt att det inte av EU-domstolens avgörande i Lianakis-målet går att utläsa ett generellt förbud mot att låta referenser utgöra utvärderingskriterium. Samma slutsats gör Jan-Erik F alk som även anser att domen i Lianakis-målet måste bedömas efter sitt sammanhang och att det inte finns några hinder att tillämpa vissa kriterier, som tillhör kvalificeringsfasen, även vid anbudsutvärderingen. Varje kriterium måste bedömas utifrån sin funktion och det sammanhang i vilket det används, men också utifrån hur kriteriet är formulerat. Det väsentliga är att se till funktionen hos de krav och kriterier, som tillämpas i det enskilda fallet, och inte hur de normalt tillämpas (LOU- en kommentar 2:a uppi., s. 396 ff) . Av utredningen i målet framgår att SÅV som kvalificeringskrav ställt upp att anbudsgivama ska ha minst fem års erfarenhet från två uppdrag av den typ som anbudet avser. Vad sedan beträffar referensupptagningen som ut­ värderingskriterium enligt punkten 4.3.2 och bilaga 5 till förfrågningsun­ derlaget avser den mer detaljerade frågor rörande anbudsgivarens utfö­ rande av tjänster i tidigare sammanhang. Sida1 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 I LINKÖPING Enhet 2 F örvaltningsrätten finner att referenstagning�n enligt punkten 4.3.2 sett i sitt sammanhang syftar till att klargöra anbudsgivarnas förmåga att genom­ föra just det aktuella uppdraget och därmed fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med bestämmelsen i 12 kap. 1 § LOU. SÅV:s förfarande strider således inte mot de grundläggande principerna eller EU-domstolens praxis. Huruvida utvärderingsmodellen rörande kvalitet är obrukbar SITA har gjort gällande att utvärderingsmodellen angående genomföran­ debeskrivning är obrukbar då det av denna inte framgår vad som utgör mervärde eller hur ett sådant ska poängsättas. Av förfrågningsunderlaget och dess bilaga 3 framgår följande. Av de 1 8 utvärderingskriterier som formulerats kan kriterierna A2, A3, F l och F2 ge maximalt två poäng medan övriga kan ge ett poäng om de bedöms stämma väl överens med uppställda krav, tydligt klara beställarens behov samt inge stort förtroende. Således saknar SITA:s påstående, att det av utvärderings­ modellen inte framgår vad som utgör mervärde eller hur ett sådant ska po­ ängsättas, fog. Huruvida annonserad grund för tilldelning av kontraktet frångåtts SITA har gjort gällande att SÅV genom att endast beakta lämnade priser vid utvärderingen har frångått den utannonserade grunden för tilldelning av kontrakt (det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet) och istället tilldelat kontrakt på grundval av tilldelningsgrunden lägsta pris. En upphandlande myndighet är fri att välja utvärderingskriterier för tilldel­ ning av kontrakt så länge kriterierna viktas och de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5003-12 I LINKÖPING ( SÅV har i förfrågningsunderlaget redovisat hur utvärderingen av anbuden kommer att ske och att poängsättningen av genomförandebeskrivningen och referenserna kunde resultera i sammanlagt fyra procent avdrag på an­ budssumman. SÅV:s val av tilldelningsgrund och viktningen av anbudskri­ teriema har således gjorts i överensstämmelse med gällande rätt. Att den valda modellen i praktiken kom att innebära att anbudet med lägsta pris tilldelades kontraktet innebär enligt förvaltningsrätten inte att SÅV från­ gick den annonserade tilldelningsgrunden. SÅV kunde inte förutse vilka priser som anbudsgivama skulle välja att lämna. Om priserna legat nära varandra skulle utvärderingen av genomförandebeskrivningen och referen­ serna med påföljande avdrag kunnat vara avgörande för utgången av upp­ handlingen. Vad sedan beträffar SITA:s påstående om att SÅV underlåtit att ange att prisutvärderingen kommer att ske med hänsyn till kostnader för alla delar av avfallshanteringen, stämmer detta inte överens med punkten 5.3}.2 i förfrågningsunderlaget där SÅV tydligt ställt krav på att anbudsgivarna skulle ange en total kostnad för hela hanteringskedjan från insamling till behandling. Även om de anbud från anbudsgivare som valt systemet med olikfärgade påsar inte hade inkluderat alla tänkta kostnader för hanteringskedjan, som SITA påstår, och SÅV därmed riskerat att drabbas av ytterligare kostnader, medför inte denna omständighet att utvärderingsmodellen som sådan stri­ der mot 1 kap. 9 § eller1 2 kap. 1 § LOU. Sammanfattning F örvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad SITA anfört och åbe­ ropat inte visar att SÅV genomfört upphandlingen i strid med LOU eller Enhet2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM gemenskapsrätten. Grund för att vidta åtgärder enligt 1 6 kap. 6 § LOU fö­ religger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 31 09/lD LOU). Föredragande har varit Stefka Bokmark. Sida 21 5003-12 ( SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 ,l,i:-%c, i- ���� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddehi.des. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. d e bevis s o m klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,