KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 1 (15) Mål nr 143-10 2010 -09· 0 9 2010 -09- 0 7 Meddelad i Stockholm KLAGANDE AB Stokab, 556475-6467 Ombud: Stadsjurist Roland Strömgren Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm MOTPART Advokatfirman Öberg & Associes AB, 556707-2557 Box 2098 103 13 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Stockholms läns dom den 22 december 2009 i mål nr 17766-09, se bilaga A SAKEN Förutsättningar för överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver länsrättens dom och avslår Advokatfirman Öberg & Associes AB:s ansökan om överprövning av AB Stokabs upphandling av juristtjänster. Dok.Id 192219 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 YRKANDEN M.M. 2 AB Stokab (Stokab) yrkar att kammarrätten upphäver länsrättens dom och avvisar Advokatfirman Öberg & Assoces AB:s (Öberg) ansökan om överprövning av Stokabs upphandling av jurist�jänster. Till stöd för sin talan anför Stokab bl.a. följande. Det finns inte laglig grund att ta upp Öbergs ansökan till prövning eftersom den aktuella upphandlingen varken omfattas av LOU eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Den aktuella upphandlingen avser att tillgodose Stokabs behov av juristtjänster för den verksamhet som bolaget bedriver och inte något därutöver vilket tydligt framgår av för­ frågningsunderlaget. Stokabs verksamhet avser drift och tillhandahållande av en allmän telekommunikationsstruktur som möjliggör överföring av signaler mellan bestämda nätterminaler. Länsrätten har helt korrekt konstaterat att denna verksamhet omfattas av begreppet att "tillhandahålla eller driva publika telenät och att för allmänheten tillhandahålla teletjänster". Stokab bedriver inte någon annan verksamhet, vilket klart framgår av vad som redovisats i målet. Den verksamhet som bedrivs i dotterbolag bedrivs av andra juridiska personer som i förekommande fall är självständiga upphandlande enheter/myndigheter. Länsrätten har felaktigt bedömt frågan om undantaget för tele­ kommunikationstjänster som anges i 1 kap. 4 § LOU är tillämpligt vid den aktuella upphandlingen. Länsrättens slutsats är svepande, allmänt hållen och ger ingen ledning när det gäller skälen för denna. Slutsatsen förutsätter att det finns en annan större verksamhet i Stokab eller att syftet med att ingå upphandlingskontrakt för de aktuella upphandlingsområdena inte huvud­ sakligen skulle vara att ge bolaget möjlighet att driva sin verksamhet, dvs. att syftet med att ingå kontrakt av juristtjänster huvudsakligen är något Mål nr 143-10 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 3 annat än att ge Stokab möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller för allmänheten tillhandahålla teletjänster. Den mest troliga förklaringen till länsrättens slutsats är att länsrätten ansett att upphandling av jurist\jänster för verksamheten skulle vara en egen verksamhet eller något som inte huvudsakligen syftar till att ge Stokab möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät. Den verksamhet som Stokab bedriver skulle alltså i upphandlingssammanhang delas upp i olika verksamheter. Detta står dock i strid med gällande EU-rätt. Någon sådan uppdelning ska inte ske. Är en verksamhet undantagen från LOU:s tillämpning enligt 1 kap. 4 § är alla upphandlingar som genomförs i syfte att bedriva den aktuella verksamheten undantagna från regelverket för offentlig upphandling. Denna princip framgår bl.a. av EU-domstolens domar i de förenade målen C-462/03 (Strabag AG) och C-463/03 (Kostmann GmbH) samt målet C-393/06 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH). Det tidigare ingivna rättsutlåtandet av Andrea Sundstrand ger också stöd härför. Öberg bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Länsrätten var behörig att pröva ansökningen om överprövning i sak. Det råder inget tvivel om att Stokab är en upphandlande myndighet enligt definitionen i 2 kap. 19 § LOU. Enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG (rättsmedels­ direktivet) ska medlemsstatema vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt vad beträffar upphandling. Stokab anser att skyldigheten att möjliggöra prövning av en upphandlande myndighets beslut inte gäller för det fall den upphandlande myndigheten i fråga inte är skyldig att upphandla. Resonemanget framstår som märkligt. Rimligtvis måste frågan huruvida en upphandlande myndig­ het i ett visst fall inte har varit skyldig att upphandla kunna prövas i dom­ stol. Annars skulle förefintligheten av ett undantag i sig innebära att det inte skulle gå att pröva dess tillämplighet i samband med överprövning av ett beslut av en upphandlande myndighet. Stokabs slutsats är inte heller i linje med vad EU-domstolen har anfört i mål C-26/03 (Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH). Mål nr 143-10 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 4 Det är ostridigt att det i målet aktuella tilldelningsbeslutet fattats av en upphandlande myndighet. Även om det således till skillnad från vad länsrätten funnit skulle visa sig att beslutet omfattas av undantagsregeln i 1 kap. 4 § LOU kan man alltså inte som Stokab gör därav dra slutsatsen att länsrätten inte var behörig att uppta frågan till prövning. Vad gäller frågan om undantagsregelns tillämplighet på den aktuella upphandlingen delar Öberg den bedömning som länsrätten har gjort. Enligt 1 kap. 4 § LOU är undantaget endast tillämpligt med avseende på kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhanda­ hålla teletjänster. Värt att notera är att undantaget inte bara tar sikte på den verksamhet som bedrivs av den upphandlande myndigheten, vars karaktär i och för sig har betydelse för undantagets tillämplighet som sådant, utan även på det för upphandlingen relevanta kontraktet och dess syfte. Undantagets tillämplighet i förevarande fall beror således liksom länsrätten har funnit inte endast på frågan om Stokabs huvudsakliga verksamhet är att tillhandahålla eller driva publika telenät, utan det krävs därutöver att det aktuella kontraktet (jmisttjänster) huvudsakligen syftar till att ge Stokab en möjlighet att utöva just denna verksamhet och inte verksamhet över huvud taget. I Stokabs årsredovisning för år 2009 kan bl.a. följande läsas. "I Stokabs verksamhet ingår vidare att på uppdrag av Stockholms stad administrera, driva och utveckla stadens samlade kommunikationsnät för såväl administration som det mer publika behovet för skola, barnomsorg, fritid och kultur samt ett kommunikationsnät för Stockholms stads styrning av gatubelysning. Denna verksamhet bedrivs i ett helägt dotterbolag S:t Erik Kommunikation AB (S:t Erik) sedan 2008-01-01". Att Stokab "uteslutande" skulle bedriva verksamhet som avses i 1 kap. 4 § LOU framstår mot denna Mål nr 143-10 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 5 bakgrund som felaktigt. Det faktum att Stokab har valt att bedriva delar av sin verksamhet - vilka obestridligen inte utgör verksamhet som avses i 1 kap. 4 § LOU - i det helägda dotterbolaget är i detta avseende ovid­ kommande. Öberg ifrågasätter inte att Stokab behöver juristtjänster för att bedriva sin verksamhet, men detta behov är inte avhängigt av verksamhetens särskilda art. Den praxis från EU-domstolen som åberopats rörande direktiv 2004/17/EG (försörjningsdirektivet) har ingen som helst relevans för undantagsregeln i 1 kap. 4 § LOU. EU-domstolen slår fast att samtliga kontrakt inom området för verksamheter inom försörjningssektorn och kontrakt som används för utövandet av dessa verksamheter ska upphandlas i enlighet med försörjningsdirektivet. Nämnd praxis klargör således endast försörjningsdirektivets tillämplighet i förhållande till direktiv 2004/18/EG (det klassiska direktivet), vilket som huvudregel gäller för Stokabs upphandlingar. Undantaget i 1 kap. 4 § LOU ska enligt fast rättspraxis tolkas restriktivt, vilket talar för att en analog tillämpning av praxis rörande försörjnings­ direktivet torde vara utesluten. Även om det aktuella kontraktet inte skulle anses omfattas av tillämpnings­ området för LOU och motsvarande unionsrättsliga direktiv om offentlig upphandling är Stokab likväl skyldigt att beakta de grundläggande reglerna i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), se. tex. mål C-573/07 (Sea Sri). De av Stokab uppställda skall-kraven om omsättning, antal medarbetare och kontor i Stockholm är indirekt diskriminerande och oproportionerliga och står således under alla omständigheter i strid med artiklarna 49 och 56 i FEUF. Stokab har därefter anfört bl.a. följande. Öberg argumenterar med hän­ visning till bl.a. EU-domstolens avgörande i "Stadt Halle" för att målet ska Mål nr 143-10 KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 6 Mål nr 143-10 tas upp till materiell prövning. Innebörden av I kap. 4 § LOU är dock att lagen inte ska tillämpas. När 1 kap. 4 § LOU är tillämplig bortfaller således även rätten till överprövning. Öberg för "grumliga" resonemang om att det skulle krävas att det aktuella kontraktet (juristtjänster) huvudsakligen syftar till att ge Stokab en möjlighet att bedrivs just "denna verksamhet" - den verksamhet som Stokab bedriver och som avses i 1 kap. 4 § LOU - och inte verksamhet över huvud taget. Stokab bedriver dock inte någon sådan generell diversifierad allmän verksamhet. Det aktuella kontraktet avser endast tjänster som uteslutande syftar till att ge Stokab möjlighet att utöva den verksamhet som bolaget faktiskt bedriver. Den verksamhet som bedrivs i bolaget S:t Erik bedrivs inte i Stokab alldeles oavsett ordvalen i Stokabs redovisning och det förhållandet att dotterbolag redovisningsmässigt konsolideras i moderbolaget. Av det av Öberg åberopade rättsfallet "Ing. Aigner" framgår med all tydlighet att samtliga kontrakt som används för utövande av verksamhet inom försörjningssektorn undantas från det klassiska direktivets tillämpningsområde. Regleringen i 1 kap. 4 § LOU har tillkommit för att tillse att upphandlingar inom telesektorn inte ska omfattas av lagen på samma sätt som undantagsbestämrnelsen i 1 kap. 3 § säkerställer att upphandlingar för de verksamheter som tillhör områdena vatten, energi, transporter och posttjänster inte ska regleras av LOU, trots att den upp­ handlande enheten i och för sig är att anse som upphandlande myndighet enligt 2 kap. 19 § LOU. Att undantag ska tolkas restriktivt innebär inte att rätten vid tillämpning av 1 kap. 4 § LOU ska bortse från detta och från­ känna undantaget rättslig relevans. Eftersom det aktuella kontraktet inte omfattas av tillämpningsområdet för LOU kan Öbergs påståenden om brott mot artiklarna 49 och 51 i FEUF inte heller tas upp till prövning inom ramen för överprövning enligt LOU. KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 7 Mål nr 143-10 Öberg har slutligen anfört bl.a. följande. Det är av vikt att tydliggöra att den aktuella undantagsregeln inte undantar en hel sektor och därmed samtliga upphandlingskontrakt inom denna sektor, utan endast upphandlingskontrakt som syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla en viss typ av tjänster inom den aktuella sektorn. Förutom att detta går att utläsa direkt ur den aktuella bestämmelsens lydelse framgår det dessutom av beaktandesats 21 i direktiv 2004/18/EG, varför ändamålet med undantags­ bestämmelsen överensstämmer med dess textuella innebörd. Av EU-domstolens domar i bl.a. mål C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl.) och mål C-373/00 (Adolf Truley) följer att den juridiska form i vilken en viss verksamhet bedrivs saknar avgörande betydelse för kvalificeringen av ett visst organ som en upphandlande myndighet och för upphandlingsreglemas tillämpningsområde. EU-domstolen har utvecklat en funktionell tolkning av begreppet "upphandlande myndighet" och slagit fast en möjlighet till tillämpning av upphandlingsdirektiven som innebär att ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor inte omfattas av direktiven när en myndighet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar varor och tjänster från en enhet som är anknuten till myndigheten, men som i formellt hänseende är fristående i förhållande till den (se även prop. 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag). Av detta följer att Stockholms stad, Stokab och S:t Erik - som i konkurrensrättsligt hänseende utgör en och samma ekonomiska enhet - även enligt LOU kan betraktas som en och samma ekonomiska enhet och som en upphandlande myndighet med hänsyn till de omfattande möjligheter till kontroll som Stockholms stad har bibehållit över Stokab och dess dotterbolag S:t Erik. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 1 kap. 4 § LOU anges följande. Denna lag gäller inte för kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 8 tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhanda­ hålla teletjänster. I lagens förarbeten (prop. 2006/07:128 s. 287) anges att vad som enligt direktiv 2004/18/EG förstås med publika telenät och teletjänster framgår av artikel 1.15. I artikel 1.15 anges att vid tillämpningen av artikel 13 (motsvarigheten till 1 kap. 4 § LOU) avses med publikt telenät den allmänna kommunikationsstruktur som möjliggör överföring av signaler mellan bestämda nätterminaler med hjälp av kablar, radiolänkar, optiska medel och andra elektromagnetiska medel. Frågan i målet gäller huruvida undantaget i 1 kap. 4 § LOU är tillämpligt på upphandlingskontrakt avseende juridiska tjänster som Stokab upphandlat i sin verksamhet. Avgörande för bedömningen blir om Stokab tillhandahåller eller driver publika telenät, betydelsen av den verksamhet som bedrivs i dotterbolaget S:t Erik och av Stockholms kommun samt om kontraktet avseende juristtjänster huvudsakligen syftar till att ge Stokab möjlighet att tillhandahålla eller driva ett publikt telenät. Kammarrätten har inhämtat ett yttrande från Konkurrensverket avseende frågan om upphandlingsbestämmelsemas tillämplighet på den aktuella upphandlingen. Verket har i yttrande den 23 mars 2010 anfört i huvudsak följande. Frågeställning 1 Faller Stokabs verksamhet in under undantaget? Enligt bolagsordningen ska Stokab upplåta anläggningar för tele- och datakommunikation, främst i form av upplåtelse av optisk fiber och annan infrastruktur och utöva därmed förenlig verksamhet. Det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet är att allmänt främja näringslivet genom att upplåta infrastruktur och stimulera utveckling av telemarknaden i Stockholmsregionen. Som nätägare hyr Stokab ut fiberförbindelser, plats i knutpunkter och antennplatser till operatörer och företag i behov av data­ kommunikation. Genom dotterbolaget S:t Erik Kommunikation AB agerar Stokab även som kommunikationsoperatör åt Stockholms stad vilket Mål nr 143-10 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 9 innebär att S:t Erik Kommunikation AB driver, förvaltar och utvecklar ett nät, S:t Erik Kom, som effektiviserar och binder samman förvaltningar, bolag, skolor, daghem, bibliotek, museer och andra kommunala verksam­ heter. Stokab tillhandahåller så kallad svart fiber. Marknaden för elektronisk kommunikation beskrivs vanligtvis utifrån olika förädlingsnivåer. På den högst förädlade nivån finns de slutkundstjänster som erbjuds av operatörer till företag och hushåll. Exempel på sådana slutkundstjänster är telefoni och Internetaccess. I de flesta fall kan dessa typer av tjänster delas upp i tre grundläggande komponenter; anslutning till nätet, trafik och tilläggs�jänster. På nivån under slutkundstjänsterna finns transmissionskapacitet. Ibland säljs kapacitetstjänster som grossist(jänster till olika operatörer som i sin tur förädlar den till slutkundstjänster, ibland använder den som producerar kapacitetstjänsten den för eget bruk för att producera slutkundstjänster (vertikal integration). För att kunna producera kapacitetstjänster krävs ett kommunikationsmedium i vilket data kan överföras längre sträckor. Fiber är ett sådant medium. I fibern överförs data genom ljus, till skillnad från t.ex. koppar där den överförs med elektriska signaler. Benämningen svart fiber avser en tjänst och syftar på fibern i sin oförädlade form, dvs. utan de tillhörande aktiva elektroniska komponenter som används för att "lysa upp" fibern. Alternativ till svart fiber kan vara kopparkabel eller radio­ kommunikation - om kapacitetskraven inte är riktigt lika höga. Innan lagen om elektronisk kommunikation trädde ikraft utövade Stokab verksamheten under tillstånd enligt telelagen. Av Post- och telestyrelsens beslut den 22 augusti 1996 framgår att den anser att Stokabs verksamhet utgörs av tillhandahållande av fasta teleförbindelser och att verksamheten omfattas av tillståndsplikten i telelagen, vilken omfattar i princip all över­ föringskapacitet. Styrelsen skriver att med fasta teleförbindelser avses en som separat tjänst tillhandahållen transparent överföringskapacitet och att s.k. svart fiber är en form av fast teleförbindelse. Den som, oavsett verk­ samhetsform, hyr ut fasta teleförbindelser och har en sådan ställning på marknaden att verksamheten är av betydelse för att få till stånd effektiva telekommunikationer eller konkurrens är tillståndsskyldig. Öbergs har i målet gjort gällande att Nämnden för offentlig upphandling (NOU) beslutat att Stokab inte undantogs enligt den tidigare undantags­ regeln i LOU (1992:1528). Konkurrensverket kan konstatera att NOU i beslut den 25 augusti 2000, avseende Stokabs då bedrivna verksamhet, noterat att Stokabs verksamhet omfattades av begreppet "drift eller tillhandahållande av ett allmänt telekommunikationsnät" i enlighet med dåvarande bestämmelserna i 4 kap. 1 § punkten 4 LOU (1992:1528). Enligt nämnden kunde dock inte Stokab åberopa något undantag (motsvarande dagens 1 kap. 4 §) då Sverige valt att inte implementera artikel 8 i direktiv 93/38/EEG som angav att bl.a. att tjänster rörande "allmän tillgänglig fix telefoni" undantogs från direktivets tillämpningsområde bland annat i det geografiska området Sverige. Mål nr 143-10 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 10 Mål nr 143-10 Mot bakgrund av ovanstående redogörelse bedömer Konkurrensverket att Stokabs nuvarande verksamhet omfattas av begreppet tillhandahålla eller bedriva publika telenät i den mening som anges i 1 kap. 4 § LOU. Det faktum att dotterbolaget S:t Erik Kommunikation AB tillhandahåller ett för Stockholms stad internt nät påverkar inte Stokabs ställning i nu aktuellt avseende då de olika verksamheterna drivs i olika bolag och är därmed olika juridiska personer. Frågeställning 2 Det huvudsakliga syftet med kontraktet EU-domstolen har tydliggjort att om en upphandling görs för den verksamhet som nämns särskilt i försörjningsdirektivet och inom ramen för denna verksamhet genomför en offentlig upphandling, regleras upp­ handlingen genom bestämmelserna i direktivet. Analogt bör denna princip kunna tillämpas avseende undantaget i 1 kap. 4 § LOU. Konkurrensverket har redogjort för Stokabs verksamhet under fråga 1. Enligt Konkurrens­ verkets mening tillhandahåller eller bedriver Stokab ett publikt telenät. Vid detta förhållande är ett kontrakt avseende juridiska tjänster, som huvud­ sakligen syftar till att ge Stokab möjlighet att tillhandahålla eller driva det publika telenätet, undantaget från LOU:s tillämpningsområde. Såvitt fram­ går av handlingarna i målet bedriver Stokab inte någon annan verksamhet än tillhandahållandet eller drivandet av publikt telenät. De juridiska tjänsterna kan därför inte anses vara upphandlade till någon annan verksam­ het utan måste huvudsakligen vara upphandlade för den aktuella verksam­ hetens bedrivande. Sammanfattande slutsats Att tillhandahålla eller bedriva publika telenät har tidigare mönstrats ut från begreppet försörjningsverksamhet. Då verksamheten är direkt konkurrens­ utsatt blir även upphandlingen för televerksamheter undantagna LOU. Undantaget gäller om kontraktet huvudsakligen syftar till att tillhandahålla eller driva publika telenät. Stokabs verksamhet är, enligt Konkurrensverkets bedömning, sådan som faller in under undantaget i 1 kap. 4 § LOU. Då bolaget endast verkar inom det undantagna området får de i målet aktuella jmist�jänsterna anses vara för den verksamhetens bedrivande. Därmed undantas kontraktet från LOU:s tillämpningsområde. KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 Kammarrätten gör följande bedömning. 11 Mål nr 143-10 I likhet med Konkurrensverket anser kammarrätten att Stokabs verksamhet, som består av uthyrning av s.k. svart fiber, plats i knutpunkter och antenn­ platser till operatörer och företag som behöver datakommunikation, utgör tillhandahållande och drift av ett publikt telenät i den mening som avses i 1 kap. 4 § LOU. Öberg har i målet gjort gällande att den i Stokabs dotterbolag S:t Erik bedrivna verksamheten, som ostridigt inte utgör sådan verksamhet som avses i 1 kap. 4 § LOU, liksom ägaren Stockholms kommuns verksamhet i övrigt, ska tillgodoräknas Stokab vid upphandlingen av juristtjänster, med följd att undantagets tillämplighet ska bedömas med beaktande av samtliga dessa verksamheter. Kammarrätten konstaterar i denna del att det av punkt 1 i förfrågningsunderlaget framgår att Stokab är upphandlande enhet och att det i punkt 2.1 anges att upphandlingen sker för att tillgodose Stokabs behov av juridiska tjänster inom de rättsområden som förekommer inom Stokabs verksamhet. Ingenstans framgår att även S:t Erik eller Stockholms kommun har rätt att avropa tjänster från ramavtalet, vilket medför att den aktuella upphandlingen inte grundar någon rätt eller skyldighet för S:t Erik eller Stockholms kommun att avropa sådana tjänster. Kammarrätten konstaterar vidare att de av EU-domstolen fastslagna principerna som Öberg åberopat till stöd för att Stokab, S:t Erik och Stockholms kommun ska ses som en upphandlande enhet vid tillämpningen av LOU inte avser nu förevarande situation, utan den situation när kommunen under vissa förhållanden kan anlita egna bolag för tjänster som, om de upphandlades externt, hade omfattats av regleringen i LOU Ufr bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU som trädde ikraft den 15 juli 2010). Med hänsyn till det anförda finner kammarrätten att det vid bedömningen av det aktuella undantagets tillämplighet saknas skäl att beakta annan verksamhet än den som bedrivs inom Stokab. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 12 Mål nr 143-10 Därmed återstår frågan om innebörden av kravet på att det upphandlade kontraktet huvudsakligen ska syfta till att ge Stokab möjlighet att till­ handahålla eller driva publika telenät. Bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU öppnar med hänsyn till dess ordalydelse för olika tolkningar i fråga om hur huvudsaklighetskriteriet ska förstås. En möjlig tolkning är, såsom länsrätten har anfört, att en bedömning av det specifika kontraktsinnehållet fordras för att bestämma om undantaget är tillämpligt. Även den av Stokab förordade tolkningen ryms inom bestämmelsens ordalydelse. Skälen till att telekommunikationssektorn utmönstrades ur försörjnings•• direktivet (2004/17/EG) framgår av direktivets beaktandesats 5 där bl.a. följande sägs. Tillämpningsområdet för direktiv 93/38/EEG täcker för närvarande vissa kontrakt som tilldelas av upphandlande enheter med verksamhet inom telesektorn. En rättslig ram, som nämns i den fjärde rapporten om genomförandet av EU:s lagstiftning på teleområdet från den 25 november 1998, har antagits för att öppna telesektorn. En av följderna blev att effektiv konkurrens, både rättsligt och faktiskt, infördes i denna sektor. Med hänsyn härtill har kommissionen för kännedom offentliggjort en förteckning över teletjänster som redan kan undantas från det direktivets tillämpningsområde i enlighet med dess artikel 8. Ytterligare framsteg har konstaterats i den sjunde rapporten om genomförandet av EU:s lagstiftning på teleområdet från den 26 november 2001. Upphandlingen inom denna sektor behöver således inte längre regleras. Bakgrunden till det aktuella undantaget för teletjänster beskrivs enligt följande i beaktandesats 21 i direktiv 2004/18/EG. Eftersom telekommunikationssektorn är utsatt för verklig konkurrens till följd av att gemenskapsbestämmelserna om liberalisering av denna sektor har genomförts, bör offentliga kontrakt på det området undantas från detta direktivs tillämpningsområde, i den mån dessa kontrakt huvud­ sakligen syftar till att ge den upphandlande myndigheten möjlighet att utöva vissa verksamheter inom telekommunikationssektorn. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 13 Mål nr 143-10 I förarbetena till bestämmelsen i LOU (prop. 2006/07:128 s. 250) anges vidare bl.a. följande. Enligt artikel 8.1. i det äldre försör:jningsdirektivet undantas från direktivets tillämpning kontrakt som upphandlande enheter, vilka bedriver en verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av offentliga telekommunikationsnät eller tillhandahållande av offentliga telekommunikationstjänster, tilldelar på upphandlingar som uteslutande syftar till att göra det möjligt för dem att tillhandahålla en eller flera telekommunikationstjänster, om andra enheter fritt kan erbjuda sådana tjänster i samma geografiska område och på i stort sett samma villkor. I artikel 8.2 i samma direktiv anges vidare att kommissionen i informationssyfte får i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggöra de tjänster som den anser vara undantagna. Kommissionen har i enlighet med denna bestämmelse offentliggjort i vägledande syfte en förteckning över de teletjänster som kommissionen anser uppfylla förutsättningarna för undantag (EGT C 156, 3.6.1999, sid. 3). Med hänsyn härtill gjorde kommissionen den bedömningen att förslaget till nytt försörjningsdirektiv inte skulle omfatta telekommunikationssektorn och direktivet fick också det föreslagna tillämpningsområdet. Eftersom det klassiska direktivet undantar upphandlingar som omfattas av försörjningsdirektivet, skulle uteslutning av en sektor från försörjningsdirektivet leda till att sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter inom den uteslutna sektorn omfattas av det klassiska direktivet vid upphandling för den uteslutna verksamheten. Därför har ett uttryckligt undantag för upphandlingar inom telesektorn förts in även i det ldassiska direktivet. Motsvarande undantag föreslås i 1 kap. 4 § klassiska lagen. Avsikten är således att sådana upphandlande enheter inom någon av försörjningssektorerna som inte längre omfattas av försörjningsdirektivet inte heller skall komma att omfattas av det mer formbundna klassiska direktivet. Mot bakgrund av de återgivna uttalandena synes syftet med direktiven och bestämmelsen i LOU ha varit att helt utmönstra telesektorn från regleringen i upphandlingsbestämmelserna, vilket motiveras med att det numera anses råda såväl rättslig som faktisk konkurrens inom denna sektor. Skäl att beträffande teleområdet endast undanta vissa kontrakt, med sektorsspecifikt innehåll, saknas med hänsyn till det anförda. Kammarrätten finner vidare, i likhet med Konkurrensverket, att EU-domstolens praxis beträffande gränsdragningen mellan tillämpningen av försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet, t.ex. i de förenade KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 14 Mål nr 143-10 målen C-462/03 (Strabag AG) och C-463/03 (Kostmann GmbH), ger vid handen att det är verksamhetens art och kopplingen till viss verksamhet som är avgörande, medan föremålet för upphandlingen, dvs. det specifika kontraktet, saknar betydelse för frågan om vilket direktiv som är tillämpligt. En ordning där direktivens tillämplighet styrs av vad som upphandlas saknar därn1ed stöd i de principer som fastslagits av dom­ stolen. En sådan tillämpning är dessutom, som ovan nänmts, oförenlig med syftet med att utmönstra telesektorn från upphandlingsregleringen. Syftet med huvudsaklighetskriteriet torde närmast ha varit att utöka undantagets räckvidd snarare än inskränka detsamma genom att undvika att upphandlande myndigheter drabbas av "smittningseffekter" från den ej undantagna verksamheten (jfr exempelvis mål C-44/96 /Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl./). I konsekvens med det anförda aktualiseras enligt kammarrättens bedömning frågan om kontraktets huvudsakliga syfte först när det konstateras att myndigheten bedriver verksamhet såväl av det slag som utpekas i 1 kap. 4 § LOU som annan verksamhet, som inte undantagits i LOU eller LUF. I en sådan situation kan det uppstå ett behov av att kunna hänföra ett visst kontrakt till den ena eller andra verksamheten. Detta är emelle1iid inte fallet i förevarande mål. I fall som det förevarande, där Stokab endast bedriver i 1 kap. 4 § LOU utpekad verksamhet, ska således alla kontrakt - även beträffande juristtjänster - undantas från LOU:s tillämpningsområde. Enligt kammarrättens mening omfattas därför inte Stokabs upphandling av juristtjänster av bestämmelserna i LOU. Därmed finns inte grund för att få upphandlingen i sak överprövad i domstol. Vad Öberg i övrigt har anfört avseende de i målet aktuella frågeställningarna medför ingen KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 15 STOCKHOLM Avdelning 03 Mål nr 143-10 annan bedömning. Stokabs överklagande ska därför bifallas på så sätt att länsrättens dom upphävs och Öbergs ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fonnulär 1). 112 tj/7 - -�;iu� �� 1.LLMJ/-w 10-t/Jt J :;:) ($ Helena Jäderblom lagman ordförande Thomas Ekroth kammarrättsråd referent Martin Wittrock assessor Jonas Karlsson föredragande L--1 �-� LANSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN AllmäJma avdelningen SÖKANDE DOIVK 2009-12-22 Meddelad i Stockholm Mål nr Enhet 1 1 D//4. 'a H o/ 'Si;l(l (11) 17766-09 ✓f-- Advokatfim1an Öberg & Associes, 556707-2557 Box 2098 103 13 Stocld1olrn MOTPART AB Stokab, 556475-6467 Box 6813 113 86 Stockh.olm Ombud: Roland Strömgren S AKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet att länsrätten ska inhämta förhandsavgörande från EG­ domstolen.. Länsrätten förordnar att AB Stokabs upphandling av ramavtal för juridiska \jäns­ ter avseende ramavtals01måde l . Konkun:ensrätt och 3. Löpandejuridiska \iänster ska göras om. LäJ1srätten interimistiska förordnande i beslut 2009-09-08 upphör härmed att gälla. Dok.Id 470579 --------------------------··-·-- ·..------·-------··---------·-------- ----- Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeclitionstid l 15 76 Stockholm Tcgelucldsvägen l 08-561 680 00 08-561 680 OJ måndag fredag E post: lansrattcnis1ockholrn@dom se 09 00-15 00 LÄNSRÄTTEN l DOM 1 7766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Stokab (Stokab) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphandling avseende ramavtal förjmidiska tjänster (ST 2009-564) inom ramavtalsmm·åde­ na 1 . Konkurrensrätt 2. Övriga rättsområden 3 . Löpande j uridiska �jänster. Bland de leverantörer som lämnat anbud finns Advokatfirn1an Öberg & Associ­ es AB (Öbergs) som lämnat anbud avseende rarnavtalsområdena l och 3. Av tilldclningsbeslut 2009-08-24 framgår att Stokab beslutat att teckna avtal med andra leverantörer än Öbergs och att Öbergs anbud inte utvärderats p.g.a. anbudet inte uppfyllt de i upphandlingen ställda skall-kraven. YRKANDEN M. M. Öberg ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan Stokab a) vidtagit rättelse genom att uppta Öbergs anbud till slutlig prövning;b) gjort en ny bedömning av vilket eller vilka av de kvalifi­ cerade anbuden som är det för Stokab ekonomiskt mest fördelaktiga; c) i enlig­ het med vad som angivits i förfrågningsunderlag erbj uda de högst rankade leve­ rantörerna att teclma ramavtal; d) vid avrop enligt ramavtalet, tilldela den leve­ rantör kontrakt som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkas att länsrätten inhämtar förhandsavgörande i enlighet med aiiikel 234 EG huruvida de av Stokab uppställda skall-laaven om omsätining, antal anställda och kravet att ha ett kontor i Stockholm är förenliga med EG-rätten. Till stöd härför åberopas att upphandlingen skett i strid med l kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transp01icr ocb post­ tjänster (försö�jningslagcn) och 5 kap. 3 § LOU genom att Stokab har ställt upp de för upphandlingen ovidkommande och icke-proportionerliga skall-kraven att anbudsgivare skall ha "en omsättning på minst 1 5 Mks per år och minst 1 0 an­ ställdajuristeL Företagen skall ha kontor i Stockholm". Stokab har under an­ buclsutvärderingen underlåtit att ex officio bortse från dessa mot LOU och mot Sida 3 LANSRATTEN l DOJ\1 1 7766-09 STOCKHOLMS LAN Allmänna avdelningen EG-rät.ten stridande skalI-krnven och följaktligen uteslutit Öbergs från vidare anbudsutvärdering. Stokab har frångått det i förfrågningsunderlaget anvisade k:Jiteriet om utvärdering av anbud samt den där uppställda principen att de högst rankade leverantörerna (lägst samrnanvägt pris) kommer att få teclma ramavtaL Genom att teclma ramavtal med samtliga kvalificerade anbudsgivare utan in­ bördes rangordning har Stokab förbehållit sig fri prövningsrätt. Stokab har här­ med brutit mot likabehandlingsprincipen, öppenhetsprincipen samt propo1iiona­ litetsprincipen och brustit i det grundläggande kravet på objektivitet Genom angivna brott mot LOU och gemenskapsrätten kommer Öbergs att lida skada dc1 möjligheten att levererajuridiska \jänster till Stokab fråntas under avta.Istiden som uppgår till tre år med möjlighet till förlängning i maximalt tre år. Dessutom får ett ramavtal enligt 5 kap. 3 § LOU endast löpa under längre tid än fyra år om det föms särskilda skäL Vidare anförs att Öbergs är en nischad advokatbyrå som tillhandahåller kvalificerad juridisk rådgivning på europarättens och kon.kur­ rensrättens 01måde. Advokatfim1ans affärside är att samla den främstajuridiska expertisen på marknaden i EG-rätt och konkmTensrätt för att därigenom kunna tiUhandahålla klienterna ytterst kvalificerad juridisk rådgivning inom dessa om­ råden. Med anledning av det till synes oproportionerliga skall-kravet avseende omsättning och antalet anställda samt att företagen skall ha kontor i Stockholm uppmanades Stokab per e-post 2009-05-26 av Öbergs att underlåta att tillämpa dessa skall-hav. Jämfört med många medelstora advokatbyråer i Stockholm vilka uppfyller de reviderade skall-kraven besitter Öbergs lika stor och i många fall stöne sak­ kunskap, erfarenhet, kunskaper och personella resurser inom avtalsområdet konkunensrätt. De uppställda kraven är således indirekt di skriminerande och strider mot ariiklama 43 och 49 EG samt EG:s upphandlingsdirektiv i det att de gynnar i Stockholm lokah etablerade medelstora och större advokatbyråer, till förfång för en relativt nystmiad och inom det efterfrågade ramavtalsområdet nischad advokatfim1a som Öber_gs. Vidare anförs att Öbergs innehar en tillräck­ lig finansiell styrka för att de resurser som oi:foreras kommer att kunna erbjudas under bcla kontraktstiden.. Likaså har de ett antal anställdajurister med olika LÄNSRÄTTEN I DOM 1 7766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen kompetensinriktning och nivåer. Öbergs har stor erfaren.het av au leverera upp­ drag på ett högst tillfredställande sät1 tack vare sin gedigna expe1iis på området Advokatfi1111an har därför minst lika stora möjligheter att uppfylla krnvet på tillgänglighet såväl avseende kompetens som förmågan att snabbt kunna levere­ ra uppdragen, som de advokatfirmor med vilka ramavtal avses tecknas. Stokab bestrider Öbergs yrkanden och invänder att ansökan ska avvisas, då det inte föreligger laglig grund att ta upp den till prövning. Som grund härför anförs i huvudsak följande. Stokab äger och förvaltar ett nät av fiberoptiska kablar, som möjliggör överföring av signaler mellan olika geografiska punkter. l denna telekommunikationsstruktur upplåter Stokab till alla och envar exklusiva fiber­ optiska förbindelser, där kunden själv får sätta upp sina nätterminaler vid an­ slutningspunkterna. I strukturen ingår även knutpun.ktsutrymmen där Stokabs kunder i viss omfattning ges möjlighet att placera sina nätterminaler. I några enstaka fall hyr Stokab ut platser för antenner. Någon annan verksamhet än den till telekommunikationsnätet anlmutna bedrivs inte av Stokab. Denna verksam­ het utgör vad som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation betecknas som tillhandahållande av allmänna kornrnunikationsnät av sådan slag som van­ ligen tillhandahålls mot ersätining eller allmänt tillgängliga elektroniska kom­ munikationstjänster och även faller under Post- och telestyrelsens tillsyn. Sto­ kabs verksamhet kan inte föranleda ati lagen (2007: 1 092) om upphandling inom ornsådena vatten, energi, tranp01ier och post�jänster ("Försörjningslagen") kan bli tillämplig. Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller inte LOU för kontrakt som huvud­ sakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahål­ la eller driva publika telenät eller ati för allmänheten tillhandahålla tele\jänster. Upphandlingen syftar uteslutande till att ge Stokab möjlighet att bedriva verk­ samhet son1 i sin helhet är sådan verksamhet som anges i 1 Kap. 4 § LOU. K.on- 1.rakt som ingås i upphandlingen utgör inte upphancllingskontrakt varken enligt LOU eller Försö1:jningslagen. Vidare bestrids att det skulle föreligga någon gnmd för att upphandlingen ska göras om eller au någon rät1else ska vidtas samt att behov av att inJ1ärnta förhandsavgörande föreligger. Till stöd härför fram- DOM Sida 5 LANSR)�TTEN ] 1 7766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen hålls bLa. följande, För att kunna komma ifråga som leverantör i den aktuella upphandlingen avjurist\jänster avseende ramavtalsområde 1. "Konkurrensräti" (och/eller övriga ramavtalsområden) hävs att anbudsgivaren har en omsättning på minst 15 MSEK och minst 1 0 anställda. Kraven har tillkommit för att tillse att de leverantörer som antas ska ha tillräcklig ekonomisk stabilitet och telmisk förmåga ait utföra uppdraget, både initialt och under hela avtalstiden. Av 1 l kap. 7 § LOU framgår att vid upphandlingar enligt lagen anvisas företagets om­ sätining, alternativt omsättningen för det verksamhetsområde upphandlingen gäller, som lämplig bedömningsgrw1d avseende ekonomisk ställning. Det om­ sättningskrav Stokab uppställt avser företagets omsättning. Upphandlingen av­ ser verksaml1etsonu·ådet Juridiska tjänster. Omsättningskravet är rimligt och proportionerligt. Beträffande kravet på antal anställda är det vid upphandlingar enligt LOU en av de exklusiva parametrar som anvisas att bedöma anbudsgi­ varnas tekniska kapacitet, 1 1 kap. 1 1 § 8 p LOU. Även detta krav är rimligt ocb propmiionerligt. Det kan även noteras att det vid upphandlingar enligt LOU, liksom i föreliggande upphandling är möjligt att under vissa förutsättningar vid behov åberopa andra företags ekonomiska telmiska och yrkesmässiga kapacitet Beträffande havet att leverantör ska ha kontor i Stockholm anförs att Stokab inte har ställt laav att kontoret måste vara etablerat vid anbudstillfället. Vidcu-e anser Stokab ati det inte kan finnas någon upphandlingsrättslig regel som för­ h i n d r a r b o l a g e t a t t u p p h a n d l a j u r i s t tj ä n s t e r m e d k r a v p å a t t l e v e r a n t ö r e n s k a fim1as omedelbart tillgänglig på mien. Någon skaderisk för klaganden finns knappast heller då Stokab inte har gjmi någon an11m1 bedömning än ati klagan­ den har kontor i Stockholm. Stokab har inte frångått förfrågningsunderlaget om att teckna avtal med de högst rankande leverantörerna. Hur avrop kommer att göras har klargjo1is. Stokab har inte förbehållit sig n{\gon fri prövningsrätt. Nti­ gon skaderisk föreligger inte för klaganden som uteslutits beroende på bristande skall-kravsuppfyllnad beträffande omsättning och antal anställdajurister. Upp­ handlingen avser inte ett ramavtal som löper längre tid än fyra år. Det finns dock möjlighet att, utöver den ordinarie avtalstiden på tre år förlänga avtalet med ett år i taget, högst tre gånger. Detta kommer att ske om särskilda skäl där- r,·l r ;'°)J(lc:1 () LÄNSRÄTTEN l DOlV[ 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen till föreligger. Det saknas anledning att inhämta förhandsavgörande redan av det skälet att upphandlingar inom telesektorn inte längre är en gemenskapsrättslig fråga. Juridiska \jänster utgör B-\jänster och har undantagits från klassiska di­ rektivets tillämpningsområde. De av Stokab efterfrågade \jänsterna förutsätter expertis inom svensk räti.. Denna expertis finns endast i mycket begränsad om­ fattning att tillgå utanför Sverige. Upphandlingar av juridiska \jänster som nu är i fråga utgör näppeligen någon gemenskapsrättslig fråga. Härutöver anförs att länsrättens avgöramle är överklagbart, vilket i sig är ett skäl ati inte inhämta förhandsavgörande. Öbergs vidhåller sina yrkanden och bestrider ati Stokabs verksamhet faller in under definitionen ati "tillhandahålla eller drivapublika telenät" i den mening som avses i 1 kap. 4 § LOU och aiiikel 13 i direktiv 2004/18. Post- och Telesty­ relsen har konstaterat att kommunen både som markägare och ägare av stadsnä­ tet bör kommunen agera konkunensneutralt och verka för att infrastruktur finns tillgängligt på så oförädlad nivå som möjligt, inklusive kanalisation. Då Stokab i första band tillhandhåller en s.k. �jänst av allmänt ekonomiskt intresse (SGEI) som i konkunensrä1isliga sanm1anhang eventuellt skulle kunna betecknas som en s.k. nödvändig facilitet, finns det starkare skäl att med en teleologisk tolk­ ning av 1 kap. 4 § LOU och artikel 1 3 i direktiv 2004/1 8 inte undanta bolaget från LOU :s tillämpningsområde. Vidare bestrids att den nu aktuella upphand­ lingen avj uridiska \jänster syftar till att sluta "kontrakt som huvudsakligen syf­ tar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster". Enligt för­ frågningsunderlaget framgår ati "Stokab har behov av tillgång till juridiska tjänster inom de rättsområclen som förekommer inom Stokabs verksan1het". Eftersom Stokabs verksamhet inte primäii omfattar "tillhandahållande eller drift av publika telenät eller tillhandahållande av tele�jänster för allmänheten" kan man inte påstå ati. de för den aktuella upphandlingen efterfrågadejuristtjänster­ na huvudsakligen syftar till a1l ge Stukab möjligheten att bedriva just denna verksamhet Beträffande omsättningskravets bristande proportionalitet fram- DOM Sida 7 LANS.RÄTTEN I 17766-09 STOCK.HOLMS LJ\N Allrnänna avdelningen hålls att av tilldelningsbeslutet framgår att Stokab historiskt sett för egen del, inte haft något behov av expertis inom konkunensområdet. Dessutom har avtal tecknats med samtliga nio kvalificerade leverantörer inom ramavtalsområde 1 "Konkurrensrätt" och Stokab har dessutom förbehållit sig fri prövningsrätt att avropa mdlan dessa leverantörer utan inbördes rangordning. Detta styrker att omsättningskravet helt sakrnrr relevans för den aktuella upphandlingen, åtmin­ stone inom ramavtalsområdct konlcm:rensrätt Samma slutsats torde kunna dras avseende kravet på antalet anställda. Stokab gem11äler att Stokabs verksamhet i dess helhet avser drift och tillhanda­ hållande av en allmän telekommunikationsstruktur som möj li ggör överföring av signaler mellan bestämda nätterminaler med l�jälp av kablar eller, såvitt avser antennplatserna, radiolänkarna och där det elektromagnetiska medlet är högfre­ kvent ljus eller, såvitt avser antennplatserna, radiovågor. Tillhanclahållandet sker till envar på icke diskriminerande villkor. Verksamheten i sin helhet är således sådan verksamhet som avses i 1 kap. 4 § LOU. Syftet med uppbandling­ en är endast att tillgodose Stokabs behov för den verksarnl1et Stokab bedriver. Kontrakt som ingår i upphandlingen titgör inte upphandlingskontrakt, varken e11ligt LOU eller försörjningslagen. Någon öveqxövning enligt dessa lagar kan då inte heller ske. Stokab har även lämnat in och åberopat ett rättsutlåtande av advokat och doktoranden Andrea Sundstrand avseende begreppet upphandlande myndighet enligt LOU och enligt försö1jningslagen. Därefter har ytterligare skrifiväxling förevarit varvid parterna vidbållit vad som tidigare anfö1is och yrkats. Länsrätten beslutade interimistiskt 2009-09-08 att Stokab tills vidare inte får avsluta upphandlingen avseende ramavtalsområdena 1 . och 3. LÄNSRÄTTEN li DOM STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen D OlVISKÄL Tillämplig lagst(fining Sida 8 l 7766-09 I 1 kap. 4 § LOU stadgas ati cle1ma lag gäller inte för kontrakt som huvudsakli­ gen syftar till att ge en upphandlande myndigheter möjlighet ati tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänl1eten tillhandahålla teletjänster. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet iakttas. Av 16kap.2§förstastycketsammalagframgårattomdenupphandlande myndigheten har brutit moi. de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört ai.t leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall gö­ ras om eller ati den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Länsrätten, som nu avgör målet slutligt, görfö{jande bedömning Inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen Länsrätten fim1er att det inte föreligger skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. LOU och försöriningslagens tillämplighet Enligt förfrågningsunderlaget är Stokabs huvuduppgifi att bygga ut och underhål­ la ett passivi konkurrensneutralt fibernät i Stockholmsregionen samt upplåta för­ bindelser i deta nät på likvärdiga villkor till marknaden. Mot bakgrund av vad som framkonm1it i målet anser länsrätten att denna verksamhet omfattas av be­ greppet att "tillhandahålla eller driva publika telenät och att för allmänheten till­ handahålla teletjänster", Aktuell upphandling avser ramavtal för leverans av juridiska tjänster inom de rätisom­ råden som förekommer inom Stokabs verksamhet. Sida 9 LÄNSR.ÄTTEN ] DOIVl 17766-09 STOCKHOLMS LAN Allmänna avdelningen Länsrätten konstaterar att lag om upphandling inom vatten, energi, transporter och posttjänster försö1jningslagen - inte är tillämplig i aktuell upphandling och att Sto•­ kab är en upphandlande myndighet enligt LOU. Fråga i målet är om upphandlingen omfattas av undantaget 1 kap. 4 § LOU, dvs. är det huvudsakliga syftet med kontraktet att ge Stokab möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla tele\jänster. Av förfrågningsunderlaget 2. 1 Ramavtal framgår att Stokab har behov av tillgång till juridiska tjänster inom de rättsmmåden som förekommer inom Stokabs verksamhet. För frågor där samordning med staden eftersträvas konsulteras dock i första hand sta­ dens jurister. Stokab avser att teckna ramavtal inom tre ramavtalsområden. De områ­ den som anbud kan lämnas inom har under p. 2.4.2 angetts vara l . 2. 3. Konkurrensrätt (regulatoriska rättsfrågor inom ramen för lagen om elektronisk kommunikation, lagen om offentlig upphandling, övrig konkurrensrätt) Övriga rättsområden (allmän avtalsrätt och köprätt, obeståndsrätt, entreprenad­ juridik, fastighetsrätt med tyngdpunkt på anende och annan nyttjande rätt, led­ ningsrätt, milj örätt inklusive vattenverksamhet) Löpandejuridislca (jänster med särskild inriktning på upprättande och gransk­ ning av avtal samt konsultationer inom den löpande operativa verksamheten inom Stokab främst gällande: konsultation eller stöd vid upprättande av avtal gällande upplåtelse av Stokabs fibernät till kund, främst tillhandahållande av fiber förbindelse samt upplåtelse av utrymme i Knutpunkter och noder, konsultation eller stöd vid upprättande av avtal med fastighetsägare rörande nyt�janderätt och hyresavtal rn.m. i fastighet inför förläggning av Stokabs fibernät samt konsultation eller stöd vid upprättande av avtal med leverantörer i sam­ band med upphandling. Även om deupphandladejuridiska\iänsterna tillgodoserettvisstbehov i Sto­ kabs verksamhet kan kontrakten för de upphandlande \iänsterna enligt länsrät­ tens mening inte anses huvudsakligen syfta till ati ge Stokab möjlighet att till­ handahålla eller driva publika telenät. Vid sådant förhållande är således LOU tillämplig i aktuell upphandling. Sidu 10 LÄNSRÄTTEN l I)iOMl. 1 7766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmäima avdelningen Kravet på viss omsättninQ. visst antal anställda och kontor i Stockholm Av förfrågningsunderlaget (p. 4. 1 .2) framgår att bl.a. följande skallkrav ställs på anbudsgivaren. Företaget skall ha en god och stabil ekonomi med en omsätt­ ning på minst 1 5 Mkr per år och minst 1 0 anställdajurister. Företaget skall ha kontor i Stockholm. LOLJ innehåller inte någon reglering av nivån på de krav s om får ställas på leve­ rantörernas förn1åga ell er vilka krnv som får ställas på \jän.sten. Vilken kravnivå som är tillåten får avgöras med tillämning av de grundläggande gemenskaps­ rättsliga principerna. En av dessa grundläggande principer är propmiionalitets­ principen, vilken innebär at1 en upphandlande enhet i en upphandling inte får ställa större hav på leverantören eller leveransen än som behövs och är ända­ målsenlig för den aktuella upphandlingen. Krnven ska således ha ett naturligt samband med och stå i propm1ion till det behov som ska täckas. En omständig­ het som diskkvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upp­ handlingen och inte vara av oväsentlig betydelse. Det är den upphandlande en­ heten som har bevisbördan för att något mindre ingripande alternativ inte finns. Stokab har uppget1 att ovannänmda hav har tillkommit för att tillse att de leve­ rantörer som antas ska ha tillräcklig ekonomisk stabilitet och telmisk förmåga at1 utföra uppdraget, både initialt och under hela avtalstiden. Krnvet på antal anställda är vid upphandlingar enligt LOU en av de exklusiva parametrar som anvisas at1 bedöma anbudsgivarnas tekniska kapacitet (1 1 kap. 1 1 § 8 p LOU). Vidare hänvisas till möjligheten att under vissa förutsättningar vid behov åbero­ pa andra företags ekonomiska telmiska och yrkesmässiga kapacitet Beträffande kravet ati leverantör ska ha kontor i Stockholm anges endast att Stokab inte har ställt krav på att kontoret måste vara etablerat vid anbudstillfället samt att det inte föms någon regel som förhindrar Stokab att upphandlajurist\jänster med krav att på att leverantören ska finnas ornedelliari tillgänglig på oiien. DOJVl! Sida 11 LÄNSRÄTTEN I 1 7766-09 STOCKHOLMS LAN Allmänna avdelningeu Länsrätien fomer att Stokab inte visat att de uppställda kraven är nödvändiga för att uppnå syfiet med de ställda haven. Vid sådant förhållande strider de upp­ ställda kraven på en omsätining om minst 1 5 Mkr, minst l O anställda jurister och kontor i StockJ1olrn mot proportionalitetsprincipen. Vad Öbergs påtalat i övrigt visar inte att gmnd för ingripande mot upphandling­ en med stöd av 1 6 kap. 2 § LOU. Sammanfattningsvis finner länsrätten att Stokab genom den ovan påtalade fel­ aktigheten genomfört upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 k.ap. 9 § LOU. Felet har medfÖli att Öbergs anbud inte har utvärderats. Hfu:igenom har Öbergs lidit eller kan komma att lida skada avseende ramavtalsområde 1 . Konkurrens­ rätt och 3. Löpandejuridiska tjänster. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därför i de1ma del. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågnings­ underlaget och upphandlingens konkun:ensuppsökande skede ska upphandling­ en göras om när det gäller dessa ramavtalsomi-åden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/la) &��_, •., LeifNilsson rådman Föredragande har varit Ann-Kristin Rosen. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövasellerom detföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsomattgrundförresningföreliggerellerattmåletsutgångi kammarrättenuppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö v n i n g s t i l l s t å n d i n t e m e d d e l a s s t å r k a m m a r r ä t t e n s b e s l u t fa s t . D e t ä r d ä r f ö r v i k t i g t a t t det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga /3 Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person" eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenhärför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DVM\I 2005..12 FormulärI