KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 KLAGANDE Pfizer Aktiebolag, 556059-6255 Sida 1 (6) Mål nr 478-15 DOM 2015 -07- 0 ·2 Meddelad i Göteborg KONKURRENSVERKET 2015 -07- 0 3 Avd Dnr KSnr Ombud: Advokaterna Fredrik Linder och Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 23 januari 2015 i mål nr 11965-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om i den del som avser PCV-vaccin. YRKANDEN M.M. Pfizer Aktiebolag (Pfizer) yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen av PCV-vaccinet ska göras om. Pfizer anför följande. Det anges uttryckligen i sista stycket i punkt. 2.2 i ramavtalsmallen att denna förlängningsmöjlighet ska tillämpas "oaktat ovanstående avtalstid''. En synonym till ordet "oaktat" är "oberoende av" och den Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Stora Nygatan 21 031-732 74 00 031-732 76 00 måndag - fredag .AktbM Dok.Id 319312 Postadress Box 1531 401 <;() nA+oh KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Mål nr 478-15 språkliga innebörden av sista stycket i punkt2.2 är således att förläng­ ningsmöjligheten om maximalt tolv månader vid en överprövning av en kommande upphandling gäller oberoende av den avtalstid som framgår i övriga delar av punkt2.2. Regionen påstår att syftet med sista stycket i punkt22. är att tillhandahålla en mer flexibel mekanism för förlängning, än den möjlighet som följer av andra stycket. Detta resonemang är helt ologiskt. Om sista stycket endast kunde tillämpas inom ramen för den förlängningsmöjlighet om maximalt24 månader som följer av andra stycket, skulle sista stycket vara helt utan betydelse. Detta eftersom den flexibilitet avseende förlängning som följer redan av övriga delar av punkt22. i ramavtalet är obegränsad. Det finns ingen tänkbar situation under de första fyra åren av ramavtalstiden då en förlängning av ramavtalstiden kan ske enligt sista stycket i punkt 22. som inte täcks av förlängningsmöjlighetema i övriga delar av punkt22. . Vid analys av syftet och effekten av sista stycket framgår tydligt att den enda rimliga tolkningen av den aktuella förlängningsmöjligheten är att den gäller utöver den i övrigt möjliga avtalstiden om fyra år, dvs. för ett femte år. Någon skyldighet att avisera förlängning finns inte enligt sjätte stycket somiställetföreskriverattsådanaviseringbörske. Regionenspåståen­ den avseende innebörden av sista stycket kan inte tolkas som annat än rena efterhandskonstruktioner, i syfte att dölja det faktum att en otillåten ramavtalstid har angivits i upphandlingen. Den aktuella förlängningsmöjlighetens placering i punkt22. kan i sig inte tillmätas någon betydelse, eftersom det är den sammantagna innebörden av bestämmelsen som är relevant. Om placeringen ska tillmätas någon betydelse tyder den på att förlängningsmöjligheten gäller utöver den avtals­ tid som i övrigt gäller. Förvaltningsrätten har vidare anfört att det även framkommer av anbudsinbjudan att avtalet löper över fyra år. Alla delar som rör ramavtalstiden behöver givetvis inte anges i det separata dokument som benämns anbudsinbjudan för att vara gällande i upphandlingen. Det föreligger inga motstridigheter mellan vad som anges om ramavtalets löptid KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr 478-15 i anbudsinbjudan jämfört med punkt 2.2 i ramavtalsmallen. Sammantaget är vad som anges på första sidan i anbudsinbjudan om ramavtalets löptid helt utan betydelse för bedömningen av innebörden av förlängningsmöjligheten i sista stycket punkt 2.2. En otillbörlig konkurrensbegränsning skulle uppkomma om ramavtalet förlängs i ett femte år. Denna otillbörliga konkurrensbegränsning utgör i sig en skada för Pfizer enligt 16 kap. 6 § första stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Den maximala ramavtalstiden om fem år har utgjort en viktig faktor vid utformningen av Pfizers anbud och prissättning i upphandlingen. Risken för att upphandlingens ramavtal förlängs till att gälla i fem år uppkommer per automatik i samma ögonblick som den aktuella överträdelsen av LOU uppkommer, dvs. redan vid utform­ ningen av förfrågningsunderlaget. Även i detta avseende har det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen påverkats. Rättelse i en sådan situation skulle innebära att förfrågningsunderlaget rättades i efter­ hand vilket skulle stå i klar strid mot gällande praxis. Västra Götalandsregionen (regionen) anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Det bestrids även fortsättningsvis att ramavtalsmallen innebär att den maximala ramavtalstiden kan överskrida fyra år. Det sista stycket i punkt 2.2 tillför flexibilitet trots att den maximala ramavtalstiden inte överskrider fyra år. Redan av ramavtalets ordalydelse i andra stycket framgår att ramavtalets maximala avtalstid är fyra år. Att sista stycket gäller oaktat ovanstående avtalstid innebär naturligtvis inte att en förlängning kan göras i strid med andra stycket. Den begränsning som följer av andra stycket gäller således även sista stycket i punkten 2.2. Sista stycket kan användas för förlängning utan a'.tt avisering om förlängning skett enligt sjätte stycket. Om rätten finner att ordalydelsen är oklar ska villkoret tolkas så att förfråg­ ningsunderlaget är förenligt med LOU. Vidare gäller att ramavtalsmallen är ett av flera dokument i förfrågningsunderlaget vari avtalstiden finns angiven. KAMMARRÄTTEN! DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr 478-15 Vid bedömningen av Pfizers påstådda potentiella skada måste beaktas att ingen potentiell anbudsgivare kunnat kalkylera med en längre avtalstid än två år. Regionen bestrider därför att Pfizer kan komma att lida skada av den påstådda överträdelsen. Det åligger Pfizer att visa att bolaget lidit eller kan komma att lida skada av den påstådda överträdelsen. Regionen garanterar inte några volymer genom det upphandlade avtalet och en leverantör är endast garanterad att få leverera enligt avtalet under två år. Varken Pfizer eller någon annan potentiell leverantör har således kunnat utgå från att få leverera enligt avtalet i mer än två år. Avtalets längd utöver denna tid saknar därför betydelse för utformningen av anbuden. Om kammarrätten skulle finna att det finns förutsättningar för ingripande enligt LOU bör rätten besluta om rättelse. Det sista stycket i punkt22. har inte påverkat anbudsgivamas utformning av sina anbud. Den påstådda överträdels1;?,n har således in�e påverkat upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede. Detta gäller oaktat att det påstådda felet är hänförligt till del av förfrågningsunderlaget. Det finns enbart två leverantörer som kan leverera det efterfrågade vaccinet. Båda dessa leverantörer har lämnat anbud i upphandlingen. Eftersom det avtal som tilldelats genom upphandlingen ännu inte ingåtts skulle en rättelse som innebär att det förtydligas att den totala ramavtalstiden är maximerad till fyra år helt eliminera den påstådda skadan. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Den fråga som först ska bedömas är om underlaget för upphandlingen, och då :framförallt ramavtalsmallen, har fått en utformning som ger utrymme för en längre avtalsperiod än LOU tillåter. Sista stycket i punkten22. i avtalsmallen har av regionen utformats så att köparen äger rätt att förlänga avtalstiden med 12 månader oaktat vad som föreskrivs i övriga stycken i bestämmelsen i det fall överprövning enligt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 478-15 LOU föranleder försening vid kommande upphandling. Såväl formuleringen som placeringen i texten av villkoret ger intryck av att detta går utöver vad som i övrigt gäller om avtalstiden. Den utförligaste regleringen av avtalstiden finns i avtalsmallen och denna reglering framstår som en komplettering till vad som sägs om avtalstid i övriga delar av förfrågningsunderlaget. Avtalsmallen f'ar därför anses vara av störst betydelse för tolkningen av villkoret. Villkoret kan enligt kammarrätten inte tolkas på annat sätt än att det ger regionen faktiskt utrymme att i visst fall förlänga avtalet utöver fyra år. Vad regionen anfört om behovet av bestämmelsen och dess egenskaper att öka flexibilitet och skapa möjlighet till förlängning utan avisering föranleder inte till annan bedömning. Regionen har inte ens påstått att det finns särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år. Avtalsmallens utformning står därför i strid mot bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU om längsta avtalstid för ramavtal och principerna om förutsebarhet och transparens. Det fni ns således skäl till ingripande mot upphandlingen oin leverantören har lidit eller riskerar att lida skada. Med kammarrättens tolkning av villkoret kan inte uteslutas att Pfizer kan komma att utestängas från marknaden under längre tid än fyra år och därmed gå miste om att konkurrera om den ytterligare kontraktstiden vilket enligt kammarrättens mening innebär en risk för att Pfizer ska lida skada (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2011 i mål nr 5609--5629-10 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 11 februari 2015 i mål nr 4656-15). Den omständigheten att den garanterade avtalstiden endast uppgår till två år föranleder inte till annan bedömning då avtalet rent faktiskt kan utsträckas längre i tiden. Även skaderekvisitet är således uppfyllt. Vad härefter gäller val av ingripande har regionen anfört att rättelse av upphandlingen skulle kunna ske genom att den aktuella förlängnings­ klausulen inte tas med i det avtal som ska ingås. Då felet är hänförligt till förfrågningsunderlaget och dess utformning är rättelse emellertid inte en · KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 478-15 tillräcklig åtgärd. Felet har sitt ursprung i det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen måste därför göras om. Överklagandet ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Åsa Ståhl /��t{ /Emelie Herou FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-01-23 flb /h . Mål nr 11965-14 Sida 1 (11) Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Dok.Id 311009 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Pfizer AB, 556059-6255 191 90 Sollentuna Ombud: Advokat Fredrik Linder och Advokat Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Pfizer AB:s ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) genomförde en upphandling av rekvisit­ ionsläkemedel enligt ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgår att Pfizer AB (bolaget) inte tilldelades kontrakt avseende delen som avser Pneumokockvaccin ATC-koder J07AL52 och J07AL02 (PCV-vaccinet). I för:frågningsunderlaget anges bl.a. följande av intresse för målet. Anbudsinbh1dan Avtalsperiod: Från 2015-02-01 till 2017-01-31, Avtalet kan förlängas helt eller delvis flera gånger upp till 24 månader. Ramavtalsmallen 2.2 Avtalstid Från 2015-02-01 till 2017-01-31, Avtalet kan förlängas helt eller delvis flera gånger upp till 24 månader. Avtalet undertecknas minst 4 veckor innan.avtalsperiodens början, för att av­ talsprisema rent praktiskt ska kunna träda i kraft hos distributörer för läkeme­ delsförsörjning. Förskjuts upphandlingen förändras avtalstiden med motsvarande tid. Avtalet kan förlängas i sin helhet eller i delar av det avtalade sortinientet. Avisering_ om förlängning bör ske skriftligt senast tre (3) månader innan avtalstidens ut­ gång Vid avtalsperiodens utgång upphör avtalet att gälla utan uppsägning. Oaktat ovanstående avtalstid äger köparen rätt att förlänga avtalstiden i lämplig omfatt­ ning, dock högst 12 månader i det fäll en överprövning enligt LOU :föranleder försening vid kommande upphandling. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG YRKANDEN M.M. Pfizer Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen i den del som avser PCV-vaccinet ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Den totala ramavtalstiden uppgår till fem år (två år+ två år+ tolv måna­ der). Det finns inga särskilda skäl för att ha en avtalstid som överstiger fyra år. Ramavtalstiden står därmed i strid med 5 kap. 3 § WU. Kammarrätten i Stockholm kom i ett mål med närmast identiska omstän­ digheter (mål nr 5609 - 5629 -10 i dom den 23 mars 2011) fram till att det inte fanns särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år gällande HPV- vaccin, eftersom skälen inte var kopplade till upphandlingsföremålet. Sö­ kanden i målet riskerade att lida skada efte;rsom en längre löptid kom att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt. Optionen som bedömdes i denna dom var i allt väsentligt identisk med optionen i sista stycket punkt 2.2 Ramavtalsmallen. VGR har inte redovisat något stöd till varför en annan bedömning skulle göras i detta mål. Om ramavtalstiden hade varit i enlighet med LOU, hade Pfizer kunnat komma att antas som leverantör vid en tidigare tidpunkt. Med beaktande av vad som nu anförts och vad kammarrätten uppgett står det klart att bolaget ris­ kerar att lida skada. Det kan inte uteslutas att bolaget skulle ha utformat sitt anbud annorlunda om ramavtalstiden inte varit i strid med LOU och redan härav följer att bolaget riskerar att lida skada. Den språkliga innebörden av optionen i sista stycket punkt 2.2 är att för­ längningsmöjligheten om maximalt tolv månader gäller oberoende av den avtalstid som framgår av resterande delar av punkt 2.2. Med VGR:s tolk­ ning skulle sista stycket vara helt meningslöst och inte tillföra någonting FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG till förlängningsmöjlighetema som redan följer av övriga stycken. Sista stycket tillför ingen ytterligare flexibilitet till förlängning under dessa fyra år. Den enda situation då sista stycket skulle ha betydelse är om det är av­ sett att gälla under femte året i ramavtalet. Det är en helt motstridig upp­ fattning att stycket om att "en förlängning bör aviseras tre månader i för­ väg" ska gälla andra stycket om förlängning i 24 månader, men inte för­ längningen om tolv månader. Det finns ingen skyldighet att avisera en för­ längning av avtalet, eftersom det endast anges att det "bör" ske. Flexibilite­ ten för VGR genom optionen i andra stycket är ändå närmast obegränsad, även utan tillämpande av sista stycket. Vad som anges i Anbudsinbjudan om ramavtalstid är exakt samma sak som anges i första och andra styckena punkt 2.2 Ramavtalsmallen. Det finns alltså inga motstridigheter mellan vad som anges i Ramavtalsmallen och i Anbudsinbjudan. Det är anmärkningsvärt att VGR anger att informa­ tion som framgår av tilldelningsbeslutet har betydelse eftersom tilldel­ ningsbeslutets innehåll naturligtvis inte kunnat beaktas vid utformningen av anbuden. I det nu gällande avtalet mellan bolaget och VGR finns ingen förläng­ ningsmöjlighet som motsvarar sista stycket punkt 2.2. Inte heller i förfråg­ ningsunderlaget till den tidigare upphandlingen har en motsvarande för­ längningsmöjlighet angivits. Bolaget utgick naturligtvis därför från att in­ förandet av förlängningsmöjligheten i sista stycket hade betydelse och har således utgått från en maximal ramavtalstid om fem år vid utformningen av anbudet. Den möjliga avtalstiden är en grundläggande faktor av betydelse för utformningen av anbud i en upphandling. Den maximala ramavtalstiden om fem år har varit en viktig faktor vid bolagets prissättning i upphand­ lingen och har därmed påverkat bolagets möjlighet att lämna ett konkur­ renskraftigt anbud. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG Huruvida VGR haft för avsikt att ramavtalet endast skulle löpa i fyra år har ingen relevans för prövningen i målet. Det finns inget stöd :for att oklar­ heter i ett förfrågningsunderlag ska tolkas så att underlaget är "förenligt med LOU". En sådan tolkning strider mot transparensprincipen. VGR VGR yrkar i första hand att ansökan avslås. I andra hand yrkas att förvalt­ ningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska rättas på så sätt att det i slutligt avtal förtydligas att den längsta sammanlagda avtalstiden inte får överskrida fyra år. VGR anför i huvudsak följande. Det påstådda felet har inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet och det är därför tillräckligt att förvaltningsrätten förordnar om rättelse. VGR har inte försökt ingå ett ramavtal som löper längre tid än fyra år. För VGR har det hela tiden stått klart att den maximala avtalstiden är fyra år, vilket inkluderar dels den inledande avtalstiden om två år, dels eventuella förlängningar. Syftet med den ifrågasatta optionen i sista stycket är att till­ handahålla en mer flexibel mekanism för förlängning än vid tillämpning av optionen i andra stycket punkt 2.2. Av den anledningen innehåller optionen ingen reglering avseende hur lång tid innan avtalstidens utgång optionen kan utnyttjas och förlängning kan dessutom ske i "lämplig omfattning". Optionen är dock underkastad den generella begränsningen i första stycket som innebär att avtalet inte kan förlängas för en sammanlagd tid längre än "upp till 24 månader''. Väljer VGR att inte förlänga avtalet enligt andra stycket punkt 2.2, utan istället gå ut i en ny upphandling kan det vid en eventuell överprövning bli aktuellt att förlänga avtalet enligt sista stycket. Optionen i sista stycket 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG tillför flexibilitet genom att VGR kan förlänga avtalet i lämplig omfattning även efter avtalstidens slut Bestämmelsen kunde möjligvis ha formulerats tydligare, men det ska framhållas att Ramavtalsmallen endast är ett av flera dokument som ingår i det annonserade förfrågningsunderlaget. I Anbudsinbjudan anges att avta­ let löper mellan den 1 februari 2015 -31 januari 2017 och att avtalet kan förlängas helt eller delvis upp till 24 månader. I tilldelningsbeslutet anges värde per år, värde på fyra år samt att option om förlängning finns i maxi­ malt 24 månader. Beräkningen av avtalsvärdet bygger således även det på en maximal sammanlagd tid om fyra år. Av tilldelningsbeslutet står således klart att VGR inte haft för avsikt att ingå ramavtal som löper mer än fyra år. Vid eventuella oklarheter faller det sig naturligt att tolka Ramavtalsmallen så att avtalet är förenligt med LOU. Det står klart vid en tolkning av Ram­ avtalsmallen samt övriga dokument i upphandlingen att den maximala av­ talstiden är fyra år. Ramavtalsmallen innefattar inte några garanterade volymer. Tvärtom framgår det av punkt 2.1 att VGR inte förbinder sig att avropa en viss kvantitet. Vidare är priserna enligt punkt 2.5 Ramavtalsmallen endast fasta under de två första åren av avtalstiden. Förlängningsmöjligheten i sista stycket punkt 2.2 kan endast tillämpas vid en eventuell överprövning av en framtida upphandling. Det ligger således inte inom avtalspartemas kontroll om avtalet kan förlängas på denna grund. I Ramavtalsmallen anges inte heller hur lång förlängning som kan komma att aktualiseras vid en tillämp­ ning av optionen. Optionen i sista stycket kan därmed inte ha påverkat an­ budsgivarnas överväganden vid utformningen av deras anbud, ens om bo­ lagets tolkning av optionen skulle accepteras. Eftersom anbudsgivarna endast har kunnat utgå från en avtalstid om två år saknar frågan om avtalet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG eventuellt kunnat löpa längre tid än fyra år betydelse vid utformandet av anbuden. VGR är naturligtvis medveten om att tilldelningsbeslutet meddelats efter anbuden utformats och givits in i upphandlingen. Av tilldelningsbeslutet står det dock klart att VGR inte heller avsett att ingå ramavtal som löper mer än fyra år. Bolagets påstående om att bolaget utgått från en avtalstid om fem år vid utformningen av sitt anbud bygger på bolagets egna anta­ ganden och måste anses sakna relevans för-rättens prövning. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedanrättelsehargjorts (16 kap. 6 § LOU). Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 5609 - 5629-10 i dom den 23 mars 201 1 angett bl.a. följande angående upphandling av HPV-vaccin. Det är ostridigt i målen att den aktuella avtalstiden är två år med möj lighet till förlängning i två år samt därefter ytterligare sex månader i händelse av att en ansökan om överpröv­ ning föranleder försening vid en kommande upphandling. - Det ska röra sig om undan­ tagssituationer för att en längre avtalstid än fyra år ska vara befogad. De särskilda skälen för undantag ska vara kopplade till föremålet för k ontraktet och därför också hänföra sig till den förevarande upphandlingen. Det är inte visat att det föreligger några särskilda skäl för att tillåta att avtalstiden överskrider fyra år. Den längre avtalstiden kanbegränsa kon­ kurrensen på ett otillbörligt sätt och klaganden kan härigenom komma att lida skada. 11965-14 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna f'ar själva bära ansva­ ret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref.69. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Parterna har i målet argumenterat om huruvida ramavtalstiden löper över fyra eller fem år. Ett ramavtal f'ar bara löpa under längre tid än fyra år om det finns särskilda skäl för det (5 kap. 3 § LOU). Frågan är därmed om vad bolaget har anfört innebär att fdrfrågningsunderlaget strider mot LOU och att bolaget därigenom har lidit skada. Bolaget har hänvisat till de likartade omständigheterna och likalydande­ skrivningarna i Kammarrätten i Stockholms dom mål nr 5609 - 5629 -10. Med ledning av den domen och vad bolaget anfört gör förvaltningsrätten bedömningen att det saknas särskilda skäl för VGR att använda sig av en avtalstid som löper längre än fyra år vid upphandling av PCV-vaccinet. I kammarrättens mål var det emellertid ostridigt att avtalet löpte över fyra år och sex månader. I förevarande mål är det tvistigt mellan parterna hur lång avtalstiden är. 8 11965-14 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG Hur lång är avtalstiden? Det står inte klart vid en första anblick hur punkt 2.2 i Ramavtalsmallen ska utläsas. Såsom bolaget har anfört ska emellertid options- och förläng­ ningsklausuler beaktas som om de utnyttjats vid beräkningen av ramavtals­ tiden (3 kap.3 § LOU). Med beaktande av hur punkt 2.2 är formulerad ligger det nära till hands att anse att optionen i sista stycket om tolv måna­ der ligger utanför den 24 månader långa optionen i andra stycket. Vad VGR har anfört om syftet med förlängningsoptionen och om den kommer att utnyttjas saknar härvidlag betydelse. VGR gör i sin tur gällande att klausulen i sista stycket lyder under den maximala förlängning som anges i första stycket och att optionerna uppgår till maximalt 24 månader. Denna invändning iar stöd av klausulens place­ ring sist i punkt 2.2 och det faktum att det även framkommer av Anbudsin­ bjudan att avtalet löper över fyra år. Enligt förvaltningsrättens mening talar även ordalydelsen i sjätte stycket punkt 2.2 för att Ramavtalsmallen ska tolkas på detta sätt eftersom förlängningen enligt detta stycke ska ske innan avtalstidens utgång och att förlängning enligt sista stycket kan ske oaktat avtalstiden, dvs. utan hänsyn tiH när avtalstiden gått ut. Även om det hade kunnat vara tydligare uttryckt anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte bör ge en normalt aktsam leverantör anled­ ning att tro att avtalet kan förlängas mer än två år totalt. Det är vidare upp till varje leverantör att inhämta tillräcklig information för att kunna erbjuda det bästa anbudet och leverantörer har en skyldighet att omsorgsfullt ta del av kraven i förfrågningsunderlaget (C-:599/10). 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11965-14 I GÖTEBORG Har bolaget lidit eller riskerat att lida skada? Sökanden måste kunna klargöra på vilket sätt han har lidit eller kan komma lida skada till följd av den eller de brister som har påtalats, se HFD 2013 ref. 53. Bolaget gör gällande att bolaget utgick från en löptid om fem år vid ut­ formningen av anbudet och att löptiden varit en viktig faktor vid prissätt­ ningen. Bolaget har emellertid inte lämnat någon närmare förklaring till hur detta har påverkat bolagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller på vilket sätt det i realiteten påverkat prissättningen. Förvalt­ ningsrätten anser att förfrågningsunderlaget inte är så otydligt att leveran­ törer inte kunnat lägga sitt mest konkurrenskraftiga anbud och rätten sak­ nar utredning som stödjer bolagets påståenden i denna del. Det har inte heller framkommit att bolagets uppfattning om avtalstiden och hur bolaget därefter utformade sitt anbud var det som medförde att bolaget inte tillde­ lades kontraktet. Bolaget har även invänt att bolaget kommer att vara utestängt från mark­ naden under ett år längre genom att kontraktet löper över fem år. Enligt Kammarrätten i Stockholms resonemang kunde det faktum att en leveran­ tör blev otillbörligt utestängd från marknaden under sex månader längre än ·vad som är tillåtet enligt LOU innebära skada. Till skillnad från hur om­ ständigheterna var i kammarrättens dom har VGR här gjort gällande att avtalet endast löper över fyra år (två år+24 månader) och även beräknat avtalsvärdet på fyra år i tilldelningsbeslutet. Vad bolaget har anfört veder­ lägger inte vad VGR uppgett om hur länge kontraktet faktiskt kommer att löpa. Eftersom kontraktet endast löper över fyra år kommer bolaget de facto inte att vara otillbörligt utestängt från marknaden under ytterligare ett år. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1965-14 I GÖTEBORG Sammanfattningsvis har bolaget enligt förvaltningsrättens mening inte vi­ sat att bolaget lidit skada genom att bolaget inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud eller att bolaget kommer att vara utestängt från marknaden otillbörligt länge. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) Ual4aJolfo!()�el u/ Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Lina Bergkvist. t l P()JL{ lfl L/5lJi)1J/ • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen·ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. . För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns·grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. . Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstol en varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Jmålomöverprövningenligtlagen(2007:I091)omoffentligupphandling, lagen(2007:1092)om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (201 1 :1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten. har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet Ett överklagande av rättens avgörande :far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e0postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas oin dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga B www.domstol.se