FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM
I MALMÖ 2017-06-28 Avdelning I Meddelad i Malmö
SÖKANDE
EcoPuts Sverige AB, 556880-1731 Arabbygatan 49
35246Växjö
MOTPARTER
1. Kristianstads kommun Västra Storgatan I0-12 291 80 Kristianstad
2. Alliansstäd i Kristianstad AB Tegelbruksvägen 15
291 36 Kristianstad
SAKEN
Mål nr 3404-17
t\ ·-.., " '7-,-.--,-
Avd
Dnr KSnr
Sida I (9)
  Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller EcoPuts Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Kristianstads kommuns upphandling avseende fönsterputsning KS 2016/885 får avslutas först sedan rättelse har skett ge­ nom förnyad anbudsutvärdering. Vid den förnyade anbudsutvärderingen får anbudet från Alliansstäd i Kristianstad AB inte beaktas.
2 n;._)
Aktbil
  Dok.Id 376094
 Postadress
Besöl<sadress
Telefon Telefax
Expeditionstid
Box4522
203 20 Malmö
Kalendegatan 6
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
måndag-fredag 08:00-16:00
KONKURRENSVERK!!,
l.., •

Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3404-17
I MALMÖ
Avdelning I
BAKGRUND
Kristianstads kommun genomför upphandling avseende fönsterputsning KS 2016/885. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande
LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 20 mars 2017 ska uppdraget tilldelas Alliansstäd i Kristianstad AB.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
EcoPuts Sverige AB (EcoPuts) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, så som talan får förstås, att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs, i vilken anbudet från Alliansstäd i Kristian­ stad AB inte ska beaktas. EcoPuts yrkar även att förvaltningsrätten ska an­ moda Kristianstads kommun att lämna ut Alliansstäd i Kristianstad AB:s anbud. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Alliansstäd i Kris­ tianstad AB uppfyller inte samtliga skall-krav i upphandlingen. Minst två skall-krav har inte uppfyllts. Enligt punkten 3. I Uteslutningsgrunder skall anbudsgivarna ha en god ekonomi. Anbudsgivarna skall ha en god kredit­ värdighet och minst rating 50 enligt Creditsafe eller på annat sätt styrka fö­ retagets ekonomiska ställning. Alliansstäd i Kristianstad AB uppnår rating 35 och det mot säkerhet. Bolaget har 201 3 - 2015 omsatt O SEK. Allians­ städ i Kristianstad AB:s moderbolag Alliansstäd i Sverige AB har en ännu sämre ekonomi med en rating på -I 4. Moderbolagets ekonomiska ställning har varit så dålig att företrädarna har haft en skyldighet att ansökan om lik­ vidation, men underlåtit att göra så. EcoPuts finner det omöjligt för både moderbolaget och dotterbolaget att uppfylla ställda krav på god ekonomi oavsett inkomna handlingar. Eftersom Alliansstäd i Kristianstad AB omsatt
0 Sek är det orimligt att bolaget har haft några kunder av liknande omfatt­ ning. Kravet på referenser i 4.7 i förfrågningsunderlaget är därmed heller inte uppfyllt.
  
Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3404-17
I MALMÖ
Avdelning I
Kristianstads kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. EcoPuts har fått del av Alliansstäd i Kristianstad AB:s anbud i dess helhet. Att Alliansstäd i Kristianstad AB har rating 35 hos Creditsafe vitsor­ das. Bolaget har lämnat underlag i form av balans- och resultaträkning för
2016 till kommunen. Denna tillsammans med den förklaring om omstruktu­ rering, försäkringsbevis, tecknade kollektivavtal och uppgifter om ny revi­ sor har lämnats av Alliansstäd i Kristianstad AB som innebär att verksam­ heten nyligen har utökats. Kristianstads kommun hat· för närvarande avtal med Alliansstäd i Sverige AB avseende fönsterputs och bolaget har uppgett att man överför personal och arbetsledning som tidigare har utfört fönster­ putsning åt kommunen till dotterbolaget Alliansstäd i Kristianstad AB. Alli­ ansstäd i Kristianstad AB och kommunen har tecknat nytt avtal avseende höjdstädning som träder i kraft 2017-08-01 och gäller fyra år. Alliansstäd i Kristianstad AB har visat avtal med ett flertal fasta kunder som gör att verk­ samheten tryggas ytterligare. Kristianstads kommun har gjort bedömningen att kraven om god ekonomi och företagets kreditvärdighet anses uppfyllt.
Referenser har inhämtats från uppdrag där Alliansstäd i Sverige AB stått som leverantör men där uppdragen utförts av den personal och arbetsledning som nu överförs till Alliansstäd i Kristianstad AB. Det är referenser på ut­ fört uppdrag av den personal som kommer att utföra uppdraget som ska ut­ värderas och inte bolaget som sådant. Därmed har kraven på referenser upp­ fyllts.
EcoPuts genmäler bl.a. följande. Kommunen anser att Alliansstäd i Kristi­ anstad AB uppfyller ställda krav gällande ekonomi genom att redovisa kommande avtal som man ser kommer att stärka företagets ekonomi. samt en preliminär resultaträkning för 2016. Kommunen förbiser att skall-kravet gällande ekonomi enligt gängse praxis ska var uppfyllt på dagen för an­ budsöppning. Det är således ointressant vilka spekulationer Alliansstäd i Kristianstad AB gör. Spekulationerna kommer dessutom från samma före-
 
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3404- 17
Avdelning I
I MALMÖ
trädare som representerat Alliansstäd i Sverige AB vare ekonomi sedan 2011- 2012 varit svag med en soliditet under I0 % och gått med förlust fyra
år av fem. Detta borde föranleda försiktighet från kommunens sida vid tolk­ ning av riktigheten i uppgifterna. Vad gäller referenser är det enligt EcoPuts uppfattning anbudslämnaren, den juridiska personen, som ska utvärderas. Det ifrågasätts hur kommunen säkerställer att samma personal ska utföra kommande uppdrag. Vid utvärdering av personals kvalitet ska det vara fråga om nyckelpersoner.
Kristianstads kommun genmäler bl.a. följande. Redan kravet på viss rating för att styrka ekonomisk ställning är till viss del en prognostiserad sannolik­ het för framtiden. Dessa antaganden baseras på riskbedömning. Därför in­ nehåller bedömning av ekonomisk ställning alltid ett visst mått av osäkerhet. Kommunen har agerat enligt förfrågningsunderlaget punkt 3. I och inhämtat uppgifter från Alliansstäd i Kristianstad AB som förklarade den lägre ra­ tingen och värderat bolagets inlämnade uppgifter. När kommunen kommit fram till bedömningen att Alliansstäd i Kristianstad AB på annat sätt styrkt sin ekonomiska ställning och gjort en bedömning att detta ska anses vara god ekonomi utgör detta inte en uteslutningsgrund. Kommunen vidhåller att referenser ska kunna tas på moderbolaget med den personal som ska övergå till dotterbolaget. I kvalificeringsfasen anges att tre referenser avseende lik­ nande uppdrag ska lämnas. Det har inte uttryckligen krävts att det ska vara egna referenser. Dotterbolagets verksamhet är så ny att det i praktiken varit omöjligt att lämna referenser för egna uppdrag. Det är enligt kommunen att jämställa med att åberopa andra enheters kapacitet, oavsett den rättsliga be­
skaffenheten av de band som leverantören har till enheten i fråga.
Alliansstlld i Kristianstad AB har förelagts yttra sig över EcoPuts ansökan, men inte avhörts.
 
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3404-17
I MALMÖ
Avdelning 1
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
I målet är Jagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till Jagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förfrågningsunderlaget i relevanta delar
I punkten3.1 Uteslutningsgrunder anges bl.a. följande.
4. Ekonomisk ställning
Anbudsgivare ska ha en god ekonomi. Anbudsgivare ska ha god kreditvär­ dighet och minst rating 50 enligt Creditsafe eller på annat sätt styrka företa­ gets ekonomiska ställning. Rating hos Creditsafe kontrolleras av Kommu­ nen. Om anbudsgivare har lägre rating än 50 hos Creditsafe ska anbudsgi­ vare inkomma med handlingar som på annat sätt styrker företagets ekono­ miska ställning som motsvarar ställt krav.
Vid lägre rating än 50 kommer den upphandlande myndigheten att göra en bedömning av företagets kreditvärdighet. Denna bedömning kommer att både utgå från uppgifter kring de faktorer som påverkar ratingen negativt och från av anbudsgivaren inlämnade uppgifter. Anbudet kommer att dis­ kvalificeras om företaget inte kan anses ha en god ekonomisk ställning.
 
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3404-17
Avdelning I
I MALMÖ
Anbudsgivare som inte driver sin verksamhet i Sverige ska till anbudet bi­ foga motsvarande bevis från det land där leverantören bedriver sin verksam­ het.
I punkten 4.7 Referenser anges bl.a. följande.
Tre stycken referenser avseende liknande uppdrag ska lämnas. Minst ett uppdrag ska avse en kommun. Med liknande uppdrag avses uppdrag som är i samma storleksordning som kommunens upphandling. Uppdragen ska ha utförts under den senaste treårsperioden räknat från sista anbudsdag. Refe­ renserna ska anges i Bilaga 3 -Referensformulär.
Kommunen kommer skriftligen att anmoda referenserna att ta ställning till följande påstående, som är kopplade till referensuppdragen:
I ) Uppdraget har genomfö1ts professionellt och enligt avtalsvillkoren. 2) Avtalade tider, deadlines och sluttider har följts.
3) Personal som utfört uppdragen har tagit hänsyn till att pågående verk­ samhet och stört så lite som möjligt.
4) Arbetsplatsen lämnats ren och städad, föremål har ställts tillbaka på sina platser.
5) Leverantören har varit lätt att nå, har varit lyhörd och samarbetet fungerar bra.
6) Fakturor har varit korrekta, exv har avtalspriser fakturerats och fakturorna har innehållit all information enligt avtal.
Referenten ska poängsätta va1je påstående utifrån följande poängskala: 0 p = under förväntan, kriteriet utfört med stora anmärkningar/brister
I p = enligt förväntan, kriteriet utfört utan eller med obefintliga anmärk­ ningar/brister
2 p = över förväntan, kriteriet utfört utan anmärkningar alls
3 p = mycket över förväntat, kriteriet utfört utan anmärkning alls, med stor omsorg och professionalism;
Erhåller anbudsgivare O p på en eller flera påståenden, diskvalificeras anbu­ det. Erhåller anbudsgivare totalt under 18 p diskvalificeras anbudet.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att EcoPuts numera har fått ta del av Alliansstäd i Kristianstad AB:s anbud i dess helhet, varför bolagets yrkande att förvaltningsrätten ska anmoda Kristianstads kommun att lämna ut Alliansstäd i Kristianstad AB:s anbud har förfallit.
   
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3404-17
IMALMÖ Avdelning I
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
EcoPuts åberopar som grund för ansökan att Kristianstads kommun brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Alliansstäd i Kristian­ stad AB trots att detta inte har uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen.
För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas.
I upphandlingen har uppställts obligatoriska krav på att anbudsgivare ska ha en god ekonomi, god kreditvärdighet och minst rating 50 enligt Creditsafe eller på annat sätt kunna styrka företagets ekonomiska ställning. Alliansstäd i Kristianstad AB har en rating om endast 35. Kristianstads kommun har trots detta gj01t bedömningen att kraven om god ekonomi och kreditvärdig­ het är uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens mening kan dock varken de hand­ lingar som bolaget bifogat anbudet eller de omständigheter och handlingar som kommunen i övrigt hänvisar till anses utvisa att Alliansstäd i Kristian­ stad AB har god ekonomi och god kreditvärdighet. Förvaltningsrätten gör mot bakgrund härav bedömningen att Alliansstäd i Kristianstad AB inte har uppfyllt obligatoriska krav avseende ekonomisk ställning.
Det har i upphandlingen även uppställts ett obligatoriskt krav att lämna tre stycken referenser avseende liknande uppdrag. Det är i målet ostridigt att Alliansstäd i Kristianstad AB har lämnat tre referenser avseende uppdrag utförda av Alliansstäd i Sverige AB. Kommunen har ändå gj011 bedömning­ en att Alliansstäd i Kristianstad AB har uppfyllt kravet angående referenser. Enligt kommunen har uppdragen utförts av den personal och arbetsledning
   
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3404-17
I MALMÖ
Avdelning I
som nu överförs till Alliansstäd i Kristianstad AB. Alliansstäd i Kristianstad AB har dock, såvitt kan utläsas, i anbudet inte lämnat någon kommentar under den aktuella punkten 4.7. Kommunen gör gällande att det är referen­ ser på utfö11 uppdrag av den personal som kommer att utföra uppdraget som ska utvärderas och inte bolaget som sådant. Förvaltningsrätten finner dock inte stöd i kravets lydelse för denna tolkning. Kommunen påtalar även att det inte uttryckligen krävts att det ska vara egna referenser. Enligt förvalt­ ningsrättens mening tär det dock, om det i en upphandling ställs krav på att lämna referenser, anses nästintill självklart att dessa ska vara egna referenser och inte någon annans även om detta inte särskilt anges. Kommunen anför vidare att dotterbolagets, dvs. Alliansstäd i Kristianstad AB, verksamhet är så ny att det i praktiken varit omöjligt att lämna referenser för egna uppdrag och att detta är att jämställa med att åberopa andra enheters kapacitet, oav­ sett den rättsliga beskaffenheten av de band som leverantören har till enhet­ en i fråga. Förvaltningsrätten finner dock inte stöd för att Alliansstäd i Kris­
tianstad AB i upphandlingen har åberopat annat företags kapacitet och upp­ fyllt de krav som följer av LOU för att kunna göra så. Förvaltningsrätten gör därmed bedömningen att Alliansstäd i Kristianstad AB inte har uppfyllt det obligatoriska kravet avseende referenser.
Eftersom Alliansstäd i Kristianstad AB inte har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen har Kristianstads kommun agerat i strid mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen när bolagets anbud har utvärderats och antagits.
Rätten finner däimed visat att Kristianstads kommun i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har brutit mot I kap. 9 § LOU. Då EcoPuts Sverige AB till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingri­ pande mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad an­ budsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Alliansstäd i Kristianstad AB inte ska beaktas.
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 9 3404-17
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Q!l�w�
Madeleine Westberg (
Lena Palmer har föredragit målet.

 I...,fu,. it!J!j,
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
  SVERIGES DOMSTOLAR
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­
ningsrätten inom tre veckor från den dag då
klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överk!agaQ.de -�ka k_unna ta�_ �PP i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav
det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går
att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningavrättstillämpning­
en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­
ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­
gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens
dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad
han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för-
svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
       Om prövningstillstllnd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
J.
Skrivelsen med ijverklagande ska Innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnwnmer,
postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och
telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
"""'l'doowol«·