Dok.Id 214887 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Förvaltningsrättsnotarien Katarina Lindqvist SÖKANDE DOM 2018-02-23 Meddelad i Falun Mål nr 4810-17 KONIWRRENSVERKE:r l#Otf,4d vlv •v.::, 2 Avd Dnr KSnr Precio Fishbone AB, 556347-2926 Stortorget 8 702 11 Örebro Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Leksands kommun 793 80 Leksand SAKEN Offentlig upphandling 2'11f}. ..r:?_ ', \.i AktbH FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,V\vw.forvaltningsrattenifalun.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 I FALUN Domare 5 YRKANDE M.M. Leksands kommun genomför en upphandling av IT-konsulter för webbde­ sign och webbutveckling i Episerver samt löpande support och förvaltning (ärende nr 17/43). I de administrativa föreskrifterna, vilka är daterade den 31 juli 2017, anges att upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser byggnation av webbplats i Episerver Digital Experience Cloud ser­ vice. Webbplatsen ska moderiniseras och uppfylla de nya direktiven angå­ ende tillgänglighet enligt WCAG 2.0 AA. Upphandlingen omfattar även viss utveckling och förvaltning och löpande support av nuvarande extern webbplats. Leksands kommun beslutade inledningsvis att tilldela avtal till Knmvit AB (Knmvit). Den 27 oktober 2017 beslutade Leksands kommun om rättelse av tilldelningsbeslutet eftersom Knmvit tilldelats avtal utan att ha lämnat anbud i upphandlingen. Leksands kommun tilldelade genom det ändrade beslutet Knowit Experience Stockholm AB (Knowit Experience) avtal. Precio Fishbone AB (Precio) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Knowit Experi­ ence förkastas. I andra hand yrkas att utvärderingen görs om. Leksands kommun (kommunen) motsätter sig ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Precio anfört är visat att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Precio lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 IFALUN Domare 5 sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOV). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOV eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOV gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr HFD 2013 ref. 53). Vadparterna anför Precio anför sammanfattningsvis följande till stöd för sin ansökan. Kom­ munen har tilldelat kontrakt till Knowit Experience trots att bolaget inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Kraven i punkt 3.3.3 i de administrativa föreskrifterna om 61.a. uppgivande av referensuppdrag och referensföretag utgör obligatoriska krav. Knowit Experience har hänvi­ sat till ett referensuppdrag som bolaget varken utfört eller varit avtalspart i. Uppdraget har utförts åt Arbetsgivarverket och moderbolaget Knowit har varit såväl avtalspart som utförare av tjänsten. Till stöd för sin talan har Pre­ cio åberopat ett uttalande lämnat av Arbetsgivarverket i en mailkorrespon­ dens. Av mail daterat den 7 november 2017 från Arbetsgivarverkets kom­ munikationschef framgår det att Arbetsgivarverket är av uppfattningen att det är Kn0vvit som är avtalspart och som har utfört arbetet. Det av kommu­ nen åberopade intyg som Knowit utfärdat står i strid med referentens upp- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 I FALUN Domare 5 fattning att det är Knowit som utfört uppdraget och kan därmed lämnas utan avseende. Kommunen anser att Kn°"vit Experience har agerat som underle­ verantör i leveransen till Arbetsgivarverket och att detta är tillräckligt för att Knowit Experience ska kunna åberopa referensuppdraget. Utifrån uppgifter­ na i det anbud som Knmvit lämnat inför upphandlingen i det aktuella refe­ rensuppdraget framgår att Knowit inte skulle anlita några underleverantörer. Arbetsgivarverkets uttalande styrker att de uttalanden som företrädare från Arbetsgivarverket lämnat i kommunens intervju har avsett Kn°"vit och inte Knowit Experience. Mot bakgrund av att Arbetsgivarverket inte kan intyga Knowit Experience kapacitet kan inte heller denna referens visa att de obli­ gatoriska kraven i upphandlingen är uppfyllda. Knmvit Experience har vi­ dare varken åberopat Knowit som underleverantör eller Knowits kapacitet i sitt anbud. Kommunen har genom att anta anbudet från Knowit Experience, trots att bolaget inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav, åsidosatt likabe­ handlingsprincipen. För det fall Knowit Experience använt sig av Knowits Tendsign-konto när anbud lämnades får det anses vara Knowit som lämnat anbud i upphand­ lingen och det finns av den anledningen skäl att förkasta anbudet eftersom Knowit enligt kommunens egna uppgifter inte utfört något av referensupp­ dragen. Kommunen anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Det framgår tydligt av anbudet att Knowit Experience är anbudslämnare. Bolagets namn framgår av anbudet och det är signerat av bolagets representant. Det har inte upp­ ställts krav i de administrativa föreskrifterna i punkt 3.3.3, fjärde och femte styckena på att anbudsgivaren ska vara avtalspmi i referensuppdraget utan det räcker med att visa på relevant erfarenhet och kompetens. I ett intyg ut­ färdat av Knowit framgår det att Kn°"vit Experience levererat och bemannat och därmed även utfört uppdraget åt Arbetsgivarverket. Under utvärdering­ en har en intervju med Arbetsgivarverket genomförts rörande Knowit Expe- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 IFALUN Domare 5 rience utifrån de i anbudsinbjudan förutbestämda frågorna. Det framgår vi­ dare av utdrag från kammarkollegiet att Knowit Experience är en godkänd underleverantör till Kn0vvit. Vad Precio anfört om tidigare lämnat anbud till Arbetsgivarverket kan inte anses relevant för den aktuella upphandlingen. Hur annan part tidigare utfört en upphandling och frågor om dennes efter­ levnad av densamma är inte relevant. Knmvit Experience har inom det egna bolaget både den kapacitet och den kompetens som krävs för uppdraget och har uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda krav. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det saknas skäl att ifrågasätta att Knowit Experience är att betrakta som anbudslämnare i upphandlingen. Precios invändningar mot kommunens tilldelningsbeslut till Kn0vvit Experi­ ence bygger huvudsakligen på att Arbetsgivarverket använts som referens trots att Knmvit Experience inte utfört tjänster åt Arbetsgivarverket. I de yttranden som förvaltningsrätten tagit del av har det hänvisats till att kraven i både fjärde och femte styckena i punkt 3.3.3 i de administrativa föreskrif­ terna därför inte är uppfyllda. Kommunen har invänt att Knowit Experience har utfört tjänsten åt Arbetsgivarverket och att kraven i fjärde och femte styckena därför är uppfyllda. Inget av de övriga åberopade referensuppdra­ gen har ifrågasatts av Precio. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om Precio visat att Knowit Experience inte uppfyller kraven i fjärde och femte styckena i punkt 3.3.3 och att kommunen därmed handlat i strid med de grundläggande principerna när de tilldelat kontraktet till Knmvit Experi­ ence. I upphandlingens administrativa föreskrifter punkt 3.3.3 fjärde och femte styckena anges följande: 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 I FALUN Domare 5 .i\.o.bud,giva:reu sk,1 ha slutfört minst ett Epise:rver Digital Experience Clond service-projel.1. Styrh genomja:'uej samt ett referemuppdrag (referensuppdrng lA}. Refere11,uppdraget f"ar inte vara egen webbplats. .i\.o.bud.,.giva:reu ska ha erlarecliet av arbete med tillgängliga webbplatser på Internet enligt \VA!, (Web Accessibility initati,.-e) riktlinjer omtillgänglig webb WCAG 2.0 (\\'eb Content Acce'>sibility Guideliues), se bilaga 5 Tillgänglighet WCAG. Styi:ks geuom ja/nej i anbud,fo1muläret s::unt genom ett refet·eusföretag (refere11sföretag 2A) som kan koouna att koutal.ia,. Referensfuretaget kan men behöver inte ,·ara samma som övriga referense:r. Kraven har utformats som obligatoriska krav. Syftet har varit att upphand­ lande myndighet ska kunna bedöma leverantörernas tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Med hänsyn till de grundläggande principerna om trans­ parens och likabehandling anser förvaltningsrätten att det vid bedömningen av uppfyllande av krav generellt sett saknas anledning att ge kraven någon annan innebörd än vad som kan utläsas av underlaget. Kravens ordalydelse ställer enligt förvaltningsrättens bedömning inte krav på att anbudsgivaren i egenskap av kontraktspart ska ha viss specifik erfarenhet. Anbudsgivaren ska genom referensen kunna visa på viss teknisk erfarenhet men det kan inte anses nödvändigt att projektet har utförts av anbudsgivaren i egenskap av avtalspart. Förvaltningsrätten konstarerar därför att Precios invändning om avtalsförhållandet till referenten inte i sig innebär att de obligatoriska kraven inte är uppfyllda. Till stöd för sin uppfattning att KnO\vit Experience ska anses ha utfört refe­ rensuppdraget för Arbetsgivarverket har kommunen åberopat ett intyg från moderbolaget Knm,vit. Av intyget framgår att KnO\vit är kontraktspart i uppdraget men att Knowit Experience rent faktiskt levererat och bemannat tjänsten till Arbetsgivarverket. Mot detta invänder Precio att Arbetsgivar­ verket i sitt uttalande uttryckt att de är av uppfattningen att tjänsteleveransen skett från Knm,vit samt att Knowit i anbudet till Arbetsgivarverket uppgett att underleverantör inte kommer att anlitas i utförande av uppdraget. Frågan är om Precio genom detta kan anses ha visat att Knowit Experience inte har utfört det faktiska arbetet i tjänsteleveransen till Arbetsgivarverket och där­ med inte uppfyller kravet på teknisk kapacitet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 IFALUN Domare 5 Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta varken intyget från moderbolaget Knowit eller uttalandet från Arbetsgivarverket. Den omstän­ digheten att Knmvit i anbudet till Arbetsgivarverket uppgett att man inte avser att anlita underleverantörer omöjliggör inte att Kn0vvit vid ett senare skede faktiskt använt sig av Knowit Experiences tjänster vid fullgörande av avtalet. Vad gäller Arbetsgivarverkets uttalande delar förvaltningsrätten inte Precios uppfattning om att uttalandet visar att intyget från Kn0vvit saknar trovärdig­ het. Arbetsgivarverket uttalar endast att verket är av uppfattningen att den avtalade tjänsten levererats av Knowit och kan därför inte intyga Kn0vvit Experience kapacitet. Sammantaget anser förvaltningsrätten att följande slutstaser kan dras utifrån åberopat material. Referenten intygar att Kn0vvit levererat den beskrivna tjänsten medan intyget från moderbolaget visar att Kn0vvit Experience rent faktiskt är den som utfört tjänsten. Referentens utta­ lande motsäger inte detta i sak då det är fullt möjligt att ett moderbolag utan kontraktspartens kännedom använder ett dotterbolags kapacitet vid fullgö­ rande av tjänster. Det har inte i målet ifrågasatts huruvida Arbetsgivarverket faktiskt erhållit den avtalade tjänsten. Det har inte heller ifrågasatts att det åberopade refe­ rensuppdraget mot bakgrund av dess tekniska utformning inte kan styrka det utförande bolagets kapacitet i enlighet med upphandlingens krav. Det får således anses att den vinnande anbudsgivarens åberopade referensobjekt motsvarar de obligatoriska krav som ställts i upphandlingen. Förvaltnings­ rätten finner därför att Precio inte har förmått visa att Knowit Experience inte uppfyller kraven som föreskrivs i punkt 3.3.3 fjärde och femte styckena. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte att Precio framfört omständigheter som visar att kommunen har förfarit i strid med någon av de upphandlingsrättliga principerna eller någon annan bestämmelse i 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4810-17 I FALUN Domare 5 LOU och att detta medfört att Precio lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Anders Lidman rådman 8 IIl www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1!b SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ;:i0..-1 \V\V\v.domstol.se