Dok.Id 482839 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031 -711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 Mål nr 1915-17 KONKURRENSVERKET 2017 -07- 3 1 Avd Dnr KSnr Aktbit Avd.2 PARTER Sökande Meddelad i Göteborg Nordea Bank AB, 516406-0120 Ombud: Daniel Lidman Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping Motpart Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag (Upphandlingsbolaget) genom­ för en upphandling av ramavtal för banktjänster och betalningsfö1medling, dnr 156/16. Av tilldelningsbeslut den 3 februari 2017 framgår att beslut fattats om att ramavtal ska slutas med Swedbank AB. YRKANDE M.M. 1915-17 Nordea Bank AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen. Nordea, som anser att upphandlingen ska i första hand rättas och i andra hand göras om, anför bl.a. följande. Upphandlingsbolaget har i utvärderingen av pris förändrat Nordeas anbud genom att belasta anbudssumman med två tillkommande kostnadsposter som avser Checkräkningsränta respektive Inlåningsränta med följd att anbudens inbördes rangordning förändras på sådant sätt Swedbanks anbud anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Trots att båda anbudsgivarna accepterat att inte belasta kommunen med kost­ nader för negativa räntor ingår poster för Checkräkningsränta och Inlånings­ ränta även i utvärdering av pris. Utvärdering av pris blir således missvisande då den innehåller kostnader som de facto saknar relevans för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Att inte exkludera dessa kostnader från utvärderingen, trots vetskapen om att de inte påverkar avtalets ekonomiska förutsättningar, får därmed anses som orimligt och rent av direkt felaktigt. Vidare har Upphandlingsbolaget valt att på egen hand justera anbudssumman genom att påföra kostnader för de negativa räntorna. Nordea som inte har för avsikt att belasta kommunen med liknande kostnader har således noll procent som ränta i båda fallen, innebärande att posterna i 1.2.2 och 1.2.3 inte utgör kostnad för kommunen och således ska utvärderas till 0 SEK i utvärderingen. Trots detta belastas Nordeas anbud med fiktiva kostnader vilket står i direkt konflikt med vad Nordea anger i sitt anbud. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 1915-17 Upphandlingsbolagets förfarande innebär att det varit omöjligt för Nordea att förutse hur anbudet skulle komma att bedömas i utvärderingen vilket strider mot 1 kap. 9 § LOU och då särskilt transparensprincipen då Nordea inte haft möjlighet att avge sitt bästa anbud. För det fall Upphandlingsbolaget exklude­ rar kostnaderna för Checkräkningsränta och Inlåningsränta minskar Nordeas anbudssumma motsvarande ca 1 000 000 kr, vilket innebär att vinnande leverantörs anbud vid en korrekt utvärdering inte hade varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Enligt fråga 5 i Frågor och svar ska anbudsgivama offerera privatkort och inköpskort som accepteras "på alla ställen där kort accepteras". Swedbank har offererat American Express Inköpskort (Amex) som primärt inköpskort för kommunen. Detta står i strid med de krav som ställs i upphandlingen då Amex långt ifrån accepteras överallt. Detta innebär att Swedbank offererar ett inköpskort som inte uppfyller ska-kraven avseende kortets täckning. Detta förhållande stärks av det förtydligande Swedbank lämnar i en bilaga till sitt anbud där det anges att "De leverantörer som Göteborgs stad önskar använda och som idag inte accepterar American Express, kommer att försöka anslutas till American Express nätverk, om så önskas". Huvudregeln är att samtliga ska-krav ska vara uppfyllda senast vid anbudstidens utgång, vilket innebär att Swedbank reserverar sig mot det aktuella kravet. Genom att ut­ värdera Swedbanks anbud trots att det offererat ett betalkort som inte upp­ fyller samtliga ska-krav har Upphandlingsbolaget agerat i strid med såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen i I kap. 9 § LOU. Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Nordea tycks mena att dess anbud ska prövas utan den vidtagna nollställningen för prispositionerna 1.2.2 respektive 1.2.3. Om det skulle bortses från uppgifterna om räntebaserna i bilaga 8 till Nordeas anbud inne­ bär det dock att anbudet genom de ursprungliga uppgifterna i bilaga I är orent då prissättningen står i strid med ovan angivna krav i upphandlingen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 En normalt informerad och omsorgsfull branschaktör förstår att basräntan är relevant då förhållandet med negativ ränta inte progonostiseras under rele­ vant avtalsperiod. Anbudet innehåller även utan nollställning en reservation eftersom prisangivelsen i bilaga I endast gäller i en negativ räntemiljö. Effekten är att Upphandlingsbolaget utan att begära förklaring från Nordea och genomföra nollställningen inte skulle kunna anta anbudet. Nordea har inte visat någon brist i Swedbanks anbud. Det säger sig självt att avsikten med svaret inte varit att tillföra något nytt krav innebärande I 00 procents täckningsgrad för korten. En fullständig täckningsgrad kan inte verifieras för något kort på marknaden och med tanke på att det handlar om småköp i mycket begränsad omfattning finns det ingen anledning att kräva någon sådan typ av täckning. Swedbank har i sitt anbud angett att dess offe­ rerade kortlösning uppfyller kraven. Amex är en av världens ledande kort­ leverantörer och inköpskortet uppfyller de krav som ställs i förfrågnings­ underlaget. Swedbank har även i anbudet beskrivit hur de tillsammans med Amex utformat en lösning för inköpskort, där inköpsställen som eventuellt inte redan accepterar kortet ansluts för att ta emot kortet. Swedbank har som alternativ till kortet från Amex även offererat ett annat kort, Visa Business Card Företag, som har kostnaden 95 kr per användare. För det fall inköps­ kortet från American Express inte skulle anses uppfylla kravet innebär det att Swedbanks utvärderingsvärde skulle höjas med 19 000 kr (200 kort x 95 kr). Swedbanks anbud har även vid dessa förhållanden ett lägre utvärde­ ringsvärde än Nordea. 4 1915-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas ( I kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Inköpskort 1915-17 I målet är ostridigt att det i förfrågningsunderlaget, punkt 1.3.3.21, inte ställts något krav på ett inköpsko1is täckningsgrad. Det anbud som vinnande leve­ rantör har lämnat är således inte oförenligt med förfrågningsunderlaget på sätt som Nordea påstått. Med anledning av Upphandlingsbolagets svar på frågan om täckningsgraden finns det dock skäl att ifrågasätta om själva genom­ förandet av upphandlingen på denna punkt är förenligt med LOU (se fråga 5 och svaret på denna). På fråga vilka typer av inköpsställen som korten ska accepteras på, har Upphandlingsbolaget svarat att korten ska accepteras på alla ställen där kort accepteras. Enligt förvaltningsrättens mening har därmed motstridiga upp- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 6 gifter lämnats i förfrågningsunderlaget, svaret på frågan och hänvisningen till underlaget för det gällande ramavtalet. Dessa oförenliga besked om huruvida det i upphandlingen ska gälla något krav på täckningsgrad är enligt förvalt­ ningsrättens bedömning sådana att upphandlingen får anses ha genomförts i strid med öppenhetsprincipen. Beskeden innebär dock inte att upphandlingen genomfö1ts i strid med likabehandlingsprincipen då det inte framkommit att samtliga leverantörer inte få del av samma information. Frågan blir därmed om Nordea har lidit eller kan komma att lida skada av bristen i upphandlingen i fråga om öppenhetsprincipen. I fråga om skadan har Nordea inte ens påstått att de oförenliga beskeden påverkat utformningen av bolagets anbud. Förvaltningsrätten anser därför att Nordea inte har lidit eller kan komma att lida skada av den ovan konstaterade bristen i upphandlingen. Det finns därmed inte förutsättningar för att ingripa mot upphandlingen med anledning av bristerna när det gäller hur frågan om inköpskort hanterats. Basräntaför ut- och inlåning I målet är ostridigt att uppgifter om även negativ basränta för utlåning och inlåning ska anges i upphandlingen och att uppgifterna, negativ basränta eller ej, ska ingå i utvärderingsmodellen som den framgår av förfrågnings­ underlaget. Däremot gör Nordea gällande att modellen som sådan inte leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan väljas ut. Detta grundar Nordea främst på att någon negativ ränta enligt krav i förfrågningsunderlaget inte ska belasta motparterna i ramavtalet. Till bemötande av Nordeas påståen­ den har Upphandlingsbolaget angett att modellen använts för att möjliggöra en jämförelse som håller inte bara i en negativ räntemiljö som dagens utan även i en positiv. Enligt Upphandlingsbolaget har detta varit kopplat till att den förväntade avtalstiden är den I november 2017-30 oktober 2021 och att det under denna avtalstid mycket väl kan bli så att basräntorna blir positiva. 1915-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 1915-17 Nordea ska som sökande göra sannolikt att det finns förutsättningar för in­ gripande mot upphandlingen. Att ersättningsmodellerna parterna emellan enligt ramavtalet enligt nuvarande ränteläge innebär att basräntan inte på­ verkar prestationerna enligt avtalet ger enligt förvaltningsrättens mening ett visst stöd för att utvärderingsmodellen riskerar att leda till ett missvisande resultat när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas ut. Mot detta ska dock ställas Upphandlingsbolagets högst rimliga antagande att bas­ räntorna kan komma att bli positiva under den förväntade fyra år långa av­ talsperioden t.o.m. oktober 2021. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att Nordea inte har gjort sannolikt att utvärderingsmodellen i sig är sådan att den leder till miss­ visande resultat som innebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kommer antas. När det gäller frågan om Upphandlingsbolagets tillämpning av modellen och inhämtande av kompetterande uppgifter från Nordea, bör först konstateras att det mot bakgrund av punkterna 1.3.3.4 och 1.3.3.5 i förfrågningsunderlaget inte råder några oklarheter om att modellen som sådan krävt att eventuella negativa basräntor skulle anges. När Nordea ombads att komplettera med sina negativa basräntor, förklarade också Upphandlingsbolaget att utvärderings­ modellens syfte vara få till stånd en räntejämförelse som skulle fungera över hela avtalsperioden oavsett om basräntan är negativ eller positiv. Nordea bekräftade vidare i sitt svar den 19 januari 2017 dels att bolaget i sitt ur­ sprungliga anbud tagit hänsyn till den gällande negativa marknadsräntan som råder och som vid avläsningstillfället innebar en verklig in- och utlånings­ ränta på 0 %, dels att villkoren enligt bilaga 8 ska gälla och att basräntan per den 30 september 2016 för kredit och inlåning uppgick till vissa angivna negativa procenttal. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-07-31 Förvaltningsrätten anser vid en sammantagen bedömning att Nordea inte heller har gjort sannolikt att Upphandlingsbolagets agerande under upp­ handlingen och tillämpning av utvärderingsmodellen strider mot LOU. Sammanfattningsvis finns det inte förutsättningar för ingripande mot upp­ handlingen när det gäller frågan om basräntor. Sammanfattning Som förvaltningsrätten konstaterat ovan finns det inte förutsättningar för att ingripa mot upphandlingen. Nordeas ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Mattias Almqvist Tf. chefsrådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Mariette Georgsson. 1915-17 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ww\v.domstol.se