KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 Sida 1 (2) Mål nr 2598-16 BESLUT 2016-06-28 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Ljusmontage i Jämtland AB, 556788-2427 I KONKURRENSVERKET ' �vit.i Ombud: Advokat Joakim A Nyman A. Advokatbyrå AB Prästgatan 51 831 34 Östersund MOTPART Bjuvs kommun Box 501 267 25 Bjuv ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE ?n1r -06- 2 9 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 18 april 2016 i mål nr 11603-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten skriver av målet. YRKANDEN M.M. Ljusmontage i Jämtland AB (bolaget) yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att den aktuella upphandlingen ska göras om. Bjuvs kommun anser att kammarrätten ska skriva av målet och i andra hand att överklagandet ska avslås. Kommunen anför följande. Avtal har tecknats och detta först efter utgången av tidsfristen om 10 dagar från det PNd Dnr KSnr Aktbit Dok.Id 358258 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se ------- 1_______,4.-4..__ .--....+.....L....-..-.. ........ Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr2598-16 att förvaltningsrätten meddelade dom men innan Ljusmontages överklagande. Således saknas förutsättning för kammarrätten att pröva överklagandet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap.IO § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, följer att avtal inte får ingås förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Sedan denna tidsfrist löpt ut kan avtal ingås även om tiden för att överklaga förvaltningsrättens dom ännu inte gått ut. Enligt 16 kap. 6 § andra stycket LOU får överprövning av en upp­ handling inte ske efter att avtal har slutits. Eftersom Bjuvs kommun har slutit avtal avseende den upphandling som omfattas av bolagets talan kan kammarrätten inte pröva överklagandet. Målet ska därför skrivas av. HUR MAN ÖVERKL (formulär 1). uiM,W1\JMhl tt4� Maria Lindvall SilfaKiint referent BilagaA FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målnr IMALMÖ 2016-04-18 11603-15 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Ljusmontage i Jämtland AB, 556788-2427 Helleberg 508 835 93 Alsen MOTPART Bjuvs kommun Box 501 26725 Bjuv SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ljusmontage i Jämtland AB:s ansökan om ingripande enligt LOD. Sida 1 (7) DokJd312301 Postadress Box4522 203 20Mahnö BesHksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid Kalendegatan 6 måndag- fredag 08:00-16:00 'I FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida2 11603-15 Bjuvs k�mmun genomtör en upphandling benämnd "Entreprenad som om­ fattarleveransochbyteavbelysningsarmatul'eriBjuvskommun".Upp-, .· handlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbudet från Infratek Sverige AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Ljusmontage i Jämtland AB, (nedan Ljusmontage) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför Ljusmontage i huvudsak: följande. Det finns felaktigheter i för­ frågningsunderlagets tekniska beskrivning, SND 1, då man hänvisar till spe­ cifika produkter. Därigenom har kommunen förfordelat dessa produkter och försvårat llir andra alternativ. Det grundläggande problemet är att kommu­ nen valt att namnge tre stycken armaturer som referensobjekt och därefter inte tillämpat samma utvärdering och kvalificering på dem som för övriga altemativ. Kommunen har dessutom i tilldelningsbeslute t valt att godkänna en armatur som inte uppfyller i teknik.beskrivningen ställda krav och har genom detta diskriminerat och snedvridit konkurrensen. Den tekniska be­ skrivningen i för.frågningsunderlaget består dels av tre stycken övergripande skallkrav som åtföljs av en mer detaljerad lista av krav som ställs på armatu­ rerna ifråga. Kommunen ställer krav på att armaturen ska val'a certifierad enligt ENEC eller tredjepartsgodkänd av ett oberoende testinstitut. I det till� delade anbudet saknas bifogat ce1iifikat för armatur Philips BGP214 ECO 98 och det saknas också certifikat för armatur Prisma Elliot. Kommunen har an.fort att Prisma Elliot har ett tredjepartsgodkänn.ande gällande EMC. Tred­ jepartsgodkännandet är dock inget certifikat för SS-EN 60598-1 och2-3 utan en testrapport avseende EMC som är en tilläggsstandard. Det åbero­ pade godkännandet utgör inte grund för kommunen att godkänna Prisma Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11603-15 IMALMÖ Avdelning 1 Elliot enligt kraven i upphandlingen. Kommunen brister när det gäller lika­ behandling då de inte diskvalificerar aimaturen Prisma Elliot i det tilldelade anbudet, i och med att armaturen inte uppfyller kravet på certifikat. Det finns inte heller 11:ågot i CE-deklarationen för Prisma Elliot som styrker att armaturen uppfyller kravet på SS-EN 60598-1 och 2-3. Av totalt sex styck­ en anbud så har fem stycken valt referensarmaturen vilket i praktiken omcij­ liggör en diskvalificering av annaturen då anbudsgivarna felaktigt förutsatt att de namngivna armaturerna uppfyller de angivna telorlska kraven i för­ ftågningsunderlaget. Genom kommunens felaktigt utformade underlag samt genom den diskriminerande och icke likabehandlande utvärderingen av an­ buden har Ljusmontage lidit skada och förlorat upphandlingen. Om utvärde­ ringen gjorts på ett korrekt sätt så skulle Ljusmontage vunnit upphandling­ en. Bjuvs kommun bestrider Ljusmontages yrkande och anför i huvudsak föl­ jande. Kommunen vitsordar att specifika produkter har använts i beskriv­ ningen av de tekniska specifikationerna som krävs för att offererade armatu­ rer ska kunna godtas. Dock har tre olika exempel på armaturer omnämnts. Kommunen har även angett att det är "likvärdig systemfunktion" som efter­ frågas och dessutom har de skallkrav som bedömts viktiga för a11naturema redovisats. Det framgår också av tilldelningsbeslutet att även andra fabrikat i sig har godkänts i upphandlingen och samma skallkrav har ställts på alla leverantörer oavsett vilket fabrikat de valt att offerera. Skaderekvisitet är inte uppfyllt då samtliga fabrikat godkändes som modell. Således har Ljus­ montage inte lidit skada av att den tekniska beskrivningen innehöll specifika produkter. Ljusmontage hävdar att de lidit skada genom att inte vinna upp­ handlingen på grund av felaktigheter i upphandlingen. Detta är dock inte korrekt. Ljusmontage vann inte då deras pris var högre. Vidare hävdar Ljusmontage att användandet av namngivna fabrikat skulle ha lurat övriga anbudsgivare att offerera icke skallkravsuppfyllda produkter. Dock har samtliga fabrikat korr�kt blivit godkända. Kommunen har efter anbudsut- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11603-15 !MALMÖ Avdelning 1 värderingen vidtagit förstärkt kontroll på ifrågasatta punkter såsom godkän­ nande och tester. Samtliga dessa kontroller har utvisat att de ursprungliga nivåerna på kravuppfyllnad hos vinnande anbud kunde styrkas. Således har upphandlingen och utvärderingen skett på ett sätt som uppfyller de lagstad­ gade kraven på att leverantörerna behandlats på ett likvärdigt och icke dis­ kriminerande sätt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighete1· behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom:llira upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada� besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där" vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de telmiska specifikationerna inte fär inne" hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverlming, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALl\fÖ Avdelniiig 1 DOM Förvaltningsrättens bedömning . Klippans kommun har i den tekniska beskrivningen angett att efterfrågad belysningsarm.atur • • • ska vara certifierad enligt ENEC alternativt tredjepartsgodkänd typ SEMKO ska uppfylla säkerhets.kraven enligt SS-EN 60598-1 samt2-3 med tillämpbara tilläggsstandarder och beträffande EMC-egenskaper, emission l'espektive immunitet, enligt SS-EN 55015 respektive SS­ EN 61547 ska vara något av foljande tre alternativ: Philips Lumistreet LED Thom Isaro LED Prisma Tibro, Elliot LED planglas Samtliga med nattsänkning och från fabrik förmonterad, 1Om lång kabel, eller likvärdig systemfunktion inklusive ska-krav som därefter anges i beskrivningen. Såsom framgår av 6 kap. 4 § LOU får som huvudregel de telrniska specifi­ kationerna i förfrågningsunderlaget inte.innehålla uppgifter om bl.a. varu­ märke. Endast om det inte är möjligt att beskriva föremålet för upphand­ lingen tillräckligt preciserat och begripligt får en sådan hänvisning före­ komma. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten. Om undantagsregeln tillämpas ska hänvis­ ningen följas av orden "eller likvärdigt". Det går således inte att tillämpa undantagsregeln rent slentdanmässigt (se Falk- lag om offentlig upphand� ling- en kommentar, tredje uppl. 2014, s. 246). Vidare är det självklm.t, även om de aktuella produkterna finns fritt på marJrnaden, att ett företag som normalt sett inte har produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11603-15 I MALMÖ Avdelning I med tillverkaren av produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkterna. Det är svårt att foreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gyn­ nat· eller missgyooar vissa företag (se Kammarrätten i Göteborg mål nr 3064-14 och Kammarrätten i Stockholm mål nr 5037-12). Förvaltningsrätten finner med beaktande härav att de nu aktuella hänvis­ ningarna till speciella varumärken gällande belysningsarmatur i den tekniska beskrivningen får anses leda till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Vidare är det i målet inte visat att det i aktuell upphandling är fråga om en sådan undantagssituati.on som innebär att det skulle vara tillåtet att hänvisa till speciella varumärken eller att det inte skulle ha varit möjligt att beskriva den efterfrågade atmaturen tillräckligt preciserat eller begripligt utan sådan hänvisning. Enligt förvaltningsrättens mening har således kommunen, ge­ nom att hänvisa till vissa vru.'lllllärken vid beskrivningen av efterfrågad be­ lysningsarmatur, brutit mot 6 kap. 4 § LOU. Detta oavsett att den aktuella hänvisningen följts av orden "eller likvärdig". För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs emellertid även att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. Ljusmontage har i målet an­ fört att kommunen valt att i tilldelningsbeslutet godkänna armaturen Prisma Elliot, som utgör ett av de altemativa varumärken som ska offereras, tl:ots att denna ru.matur inte uppfyller i teknikbesla'ivningen ställda krav och att Ljusmontage därigenom har blivit diskl'iminerade och lidit skada då man förlorat upphandlingen. Förvaltningsrätten kan dock inte :finna att IJusmon­ tage i målet har visat att den nu aktuella armaturen inte skulle uppfylla ifrå­ gavarande krav. Den omständigheten att kommunen efter anbudsutvärde­ ringen vidtagit förstärkt kontroll av ifrågasatta delar för att styrka kravupp­ fyllnaden ändrar inte bedömningen. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att kommunen vid utvärderingen har godkänt samtliga offererade fabrikat avseende belysningsarmaturer och att Ljusmontages anbud har bedömts Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 603"15 ! MALMÖ Avdelning 1 uppfylla samtliga krav och således har utvärderats. Ljusmontage kan inte heller komma ifråga som leverantör i upphandlingen, oavsett om den vin" nande anbudsgivarens anbud forkastas eller inte, då även andra utvärderade anbud har ett lägre pris än Ljusmontages. Enligt ffävaltningsrättens mening kan Ljusmontage dänned inte anses ha förmått visa att utformningen av forfrågningsunderlaget, dvs. i den del kommunen brutit mot 6 kap. 4 § LOU, eller kommunens förfärande i övrigt har medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada i den mening som avses i LOU GfrHFD 2013 ref. 53). Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att vad Ljusmontage åberopat i målet inte utgör skäl för att besluta om ingripande enligt bestäm" melsema i LOU. Ljusmontages ansökan om öve1prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) �? · _____ -�,.,.__ Lo ·' e afKlint " Sune Wennerberg har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skic_kas eller lämnas till kammarrätten. överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid eo. muntlig förhandling; eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet komDJ.er att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag Om sista dagen för överklagande infaller på·en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul-' eJJer nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl ti11 sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbar1igen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningsti11ståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen var.för man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att :ta prövrung�illstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill :ta till stånd och skälen for detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad ha,n/hon vill styrka m.ed varje särskilt bevis. Formulär 1 Bilaga 13 J. 2. 3. 4. 5. DV681 beslutet meddelades.