LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE ToKe c/o: Tommy Samsson Soltorpsvägen 16 D - ·--T8T33Dandetyd DOM 2008-07-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 13765-08 Rotel 227 Sida 1 (7) MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna SAKEN . 2008 -07- 1 6. 1 AVd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ToKes ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den 2 juli 2008 upphör härigenom att gälla. ,�, Dok.Id 349479 Postadress 115 76 Stock110lm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 13765-08 Sollentuna kommun genomför en upphandling av "Driftentreprenad skol­ mat" med diarienummer 2008/13 INK 888. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. I förfrågningsunderlaget anges att det ekonomiskt mest fördelakiiga anbudet kornmer att antas. Inom anbudstiden inkom fem anbud, varav ett från ToKe AB under bildan­ de (ToKe). Sollentuna kommun meddelade i tilldelningsbeslut den 26 juni 2008 att anbud från annan anbudsgivare antagits. YRKANDEN M.M. ToKe yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken ToKes anbud ska tillåtas att delta. Till stöd för sin talan anför ToKe bl.a. följande. Av det förfrågnings­ underlag som Sollentuna Kommun tagit fram inför upphandlingen framgår att ett av skall-kraven som uppställts för att ett anbud skall få delta i an­ budsutvärderingen är att anbudet skal vara bindande t.o.m. 2009-01-31. ToKe har i sitt följebrev skrivit att anbudet är giltigt t.o.m. 1 juli, en uppen­ bar felskrivning eftersom ToKe även i "Bilaga 5 Anbudsformulär" markerat ja på att alla skall-krav under 15. Kommersiella villkor accepteras. ToKe har i enlighet med "Bilaga 5 Anbudsfo1mulär" inlämnat samtliga i förfråg­ ningsunderlaget efterfrågade uppgifter på sådant sätt att det framgår att samtliga krav och förutsättningar uppfylls. Kommunens eget anbudsformu­ lär bör rankas högre som kontraktshandling än det från leverantören i följe­ brevet inlämnade övriga uppgifter. Kommunen borde ha frågat aktuell leve­ rantör då det i detta fall enbart handlar om ett datum som skäl för diskvali­ ficering. Sollentuna Kommun har genom att förkasta ToKes anbud åsidosatt bestämmelsen i LOU om att uppenbara felaktigheter får kompletteras om det inte föreligger risk för särbehandling. Åsidosättandet har medfört att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 13765-08 ToKe, som inte tilldelats avtal, kan komma att lida skada till följd av ute­ blivna intäkter. Sollentuna kommun bestrider ToKes yrkande. Kommunen har genomfört ··- --- -kvalificeringochutvärderingienlighetmedvadsomframgåravförfråg­ ningsunderlaget, tjänsteutlåtande och utvärderingsprotokoll. ToKe uppger att det av förfrågningsunderlaget framgår att anbuden skall vara bindande t.o.m. 2009-01-31. Detta är riktigt. ToKe uppger sedan att de i sitt anbud skrivit att anbudet är giltigt t.o.m. 1 juli. Detta resonemang förstår inte kommunen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget under Kommersiella föreskrifter i avsnitt 16.5 ställt krav på att ersättningen skall vara fast för avtalet första 12 månader, t.o.m. 2009-10-31. ToKe har i sitt anbudsformu­ lär kryssat i att de uppfyller skall-kraven under 16.5. De har vidare på an­ budets första sida uppgivit följande: När ni nu skall ta del av vårt anbud och överväga vår lämplighet att bli er leverantör av skolmaten i kommunen vill vi särskilt fästa Er uppmärksamhet på följande bak­ grund för vårt anbud. Det pris som vi anger under flik 4 är marknadsmässigt om man gör en enkel jämförelse med andra kommuner. Vi har valt att lägga ett fast pris fram till 1 juli 2009, som enbart justeras om någon kostnad förändras mer än rele­ vant index". Toke hävdar att detta är en uppbenbar felskrivning. Denna skrivning tolkar kommunen som en reservation då den strider mot aktuellt skall-krav. Kommunen har gj01i bedömningen att inte ge ToKe möjlighet att förtydliga i enlighet med 15 kap. 12 § LOU då kommunen bedömt att detta skulle strida mot likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Att godkänna Tokes reservation när det gäller förfrågningsunderlagets skall-krav om ett fast pris under avtalets första 12 månader vore att frångå principen om att behandla samtliga anbudsgivare likvärdigt. Vad Toke har skrivit på första sidan i sitt anbud om att de "valt att lägga ett fast pris fram till 1 juli 2009" kan enligt kommunen inte tolkas som en uppenbar felskrivning. Hade kommunen låtit ToKe förtydliga eller komplettera anbudet skulle detta ha inneburit en förändring av anbudspriset. Detta hade stridit mot likabehand­ lingsprincipen. Förutsättning för att begära förtydligande eller komplette- Sida4 LÄNSRÄTTENI DOM 13765-08 STOCKHOLMS LÄN ring har således inte förelegat. I detta sammanhang bör noteras att rättsut­ vecklingen inom förvaltningsdomstolarna visar på att en upphandlande myndighet endast i undantagsfall kan begära förtydligande eller komplette­ ring. ToKe hävdar att anbudsformuläret skall rangordnas före övriga upp­ gifter i anbudet. Enligt en dom meddelad av Länsrätten i Stockholms län (mål m 12133-07) skall det skrivna anbudet rangordnas före anbudsformu­ läret. Detta menar kommunen måste gälla även i detta fall. Med anledning av vad som anfö1is anser kommunen att aktuell upphandling genomförts i enlighet med LOU. ToKe genmäler bl.a. följande. ToKe har lämnat in ett anbud som uppfyller samtliga av Sollentuna kornmun uppställda skall-krav. Anbudet har angivits på det av kommunen efterfrågade anbudsfo1muläret, varvid ToKe uttryckli­ gen har angivit att de villkor som uppställs beträffande ersättning i förfråg­ ningsunderlaget stycke 16.5 accepteras av ToKe. ToKe har således inte lämnat några reservationer eller något alternativt anbud. I följebrevet före­ kommer ett skrivfel. ToKe har av förbiseende angivit 2009-07-01 som slut­ datum för den fasta ersättningen istället för 2009-10-31. ToKe har dock inte härigenom gjort någon reservation mot de kommersiella villkor som upp­ ställts och uttryckligen accepterats av ToKe i anbudet. Det hade varit möj­ ligt för ToKe att begära rättelse av felskrivningen i enlighet med bestäm­ melsen i 15 kap. 12 § första stycket LOU. Eftersom felskrivningen skulle kunna tolkas som att det förelåg en diskrepans mellan uppgifterna i anbudet och i följebrevet skulle det också vara möjligt för kommunen att begära ett förtydligande av den motstridiga uppgiften enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Att kornmunen uppger att man "tolkat" uppgifterna i följebrevet som en reservation visar med all önskvärd tydlighet att ett fö1tydligande av upp­ giften skulle ha varit den naturliga åtgärden från kommunens sida. Inhäm­ tande av förtydligande i denna del skulle inte ha inneburit något åsidosät­ tande av de grundläggande EU-rättsliga principerna som gäller för offentli­ ga upphandling. Av förfrågningsunderlaget följer att anbud måste avges i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 13765-08 enlighet med anbudsformuläret. Anbudsformuläret är utformat så att an•­ budsgivaren uttryckligen anger att de villkor som uppställts accepteras av anbudsgivaren. Denna handling skall således i denna upphandling ha före­ träde framför övriga handlingar som en anbudsgivare lämnar in. Länsrätten beslutade den 2 juli 2008 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan något amrnt har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § samma lag framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felslaiv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbaii fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökai1 eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkun-ens­ begränsning. Enligt 16 kap. 2 § samma lag skall rätten om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. fö\jande. 6.8 Anbudets giltighetstid Anbudet skall vara bindande till och med 2009-01-31. 16.5 Ersättning Ersättningen har beräknats utifrån volymer per enhet angivna i bilaga 2. Anbudspri­ set har redovisats i anbudsformuläret. Ersättningen skall vara fast för avtalets första 12 månader det vill säga till och med 2009--10-31. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 13765-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning En upphandlande myndighet skall i ett förfrågningsunderlag ange tydligt vilka krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. Anbuds­ givarna skall utifrån förfrågningsunderlaget kumia författa ett konkurrens­ kraftligt anbud. Principen om likabehandling av anbudsgivarna innebär att alla anbud skall överensstämma med förfrågningsunderlaget så att en objek­ tiv jämförelse av anbuden garanteras. EG-domstolen har fastställt bl.a. i målet C-243/89 kommissionen mot Danmark (stora Bält) att kravet på full respekt för principen om likabehandling av anbudsgivama inte uppfylls om anbudsgivare tillåts avvika från bestämmelser i kontraktshandlingar (för­ frågningsunderlag) genom förbehåll, annat än då det uttryckligen anges att detta är tillåtet. Genom 15 kap. 12 § LOU ges anbudsgivare och anbudssökande möjlighet att rätta en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat i lämnat anbud som är uppenbaii felaktigt. Enligt förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 377) ska bestämmelsen tillämpas restriktivt, detta gäller än mer för första stycket eftersom motsvarighet i direktivet saknas. NOU har i ett yttrande (diariem 2003/0289-29) angett att skillnaden mellan anbudsgivares möjlighet att rätta anbud och upphandlande myndighets möjlighet att inhämtade kom­ plettering är att rättelsemöjligheten för anbudsgivare medger att tidigare fakta ersätts med nya, dock endast om den ursprungliga informationen är uppenbart felaktig och det inte im1ebär att innehållet i anbudet väsentligen ändras. En rättelse får inte leda till att de grundläggande principerna angiv­ na i 1 kap. 9 § LOU träds för när. Vidare är det ingen absolut rätt för an­ budsgivare att få rätta. Det anges i bestämmelsen att upphandlande myn­ dighetfår tillåta att en uppenbar felskrivning rättas. Komplettering innebär att anbudsgivare ges möjlighet att förtydliga eller precisera redan inlämnade uppgifter som inte tidigare varit tillgängliga (se generaladvokat Lenz för­ slag till avgörande i EG-domstolens mål C-87/94 kommissionen mot Belgi­ en). LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 13765-08 I förfrågningsunderlaget har under avsnitt 16.5 angivits att ersättningen skall vara fast för avtalets första 12 månader, d.v.s till och med 31 oktober 2009. ToKe har i sitt anbud angivit att de valt att ha ett fast pris fram till .clt;nJjμli 2QQ9, Sollentunll komrrmnhfil t9llcat cletta so111 attJ0KeJ1ar gjQrt ett förbehåll avseende priset. ToKe hävdar att anbudsfmmuläret, i vilket ToKe angivit att de uppfyller samtliga skall-krav skall rankas högre än det av ToKe insända följebrevet. Enligt länsrätten bör det skrivna anbudet, oav­ sett om anbudet i den del som nu avses kallas föUebrev, vid tolkningen vär­ deras högre än ett ifyllt fo1mulär om bristande överensstämmelse råder där­ emellan. Detta im1ebär att ToKes anbud inte fö�jer förfrågningsunderlaget genom att det skall-krav som gäller priset inte är uppfyllt. Sollentuna kom­ mun har således förfarit korrekt då ToKes anbud förkastades. Såsom ovan redogjorts för har det vare sig varit möjligt för ToKe att rätta eller komplet­ tera sitt anbud eftersom förutsättningarna härför inte varit uppfyllda. Länsrätten finner således inte visat att Sollentuna kommun har åsidosatt de krav som ställs i LOU. Det finns därför inte grund för ingripande i enlighet med ToKe:s yrkande. Ansökan om överprövning skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a) ,Jl-;. Pete if rå man Föredragande har varit Helena Hemiksson. /tt�. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTJLLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till karnn::iarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas elle:r lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden for överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. kammarrätten fordras a t t prövningst:illstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överkla.gandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla I. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnum.mer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i ntl­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens narnn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring_av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. För att ett överkl ande skall kunna tas upp i ag CLJ u::, u8 ::,.. www.domstol..se