FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE Sida 1 (11) DOM 2014-04-17 Meddelad i Härnösand Mål nr 3281-13 E BN Måleri & Golv Aktiebolag, 556248-5796 Sjögatan 11 891 60 Örnsköldsvik Ombud: Advokaten Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33Stockholm MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten finner inte skäl för ingripande med anledning av ansö­ kan om överprövning från BN Måleri & Golv Aktiebolag avseende entre­ prenadområde E2 Örnsköldsvik. Avd Dnr KSnr 2014 -0.{- 2 3 - Aktbil I' ·} Dok.Id 70559 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-51 18 20 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0611-46 06 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 3281-13 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Västernorrland upphandlar genom öppet förfarande ramavtal avseende underhållsarbeten och ombyggnader (dnr 13LS1557). Upphand­ lingen avser sex olika entreprenadområden; bygg (El), måleri (E 2), golv (E 3 ), värme och sanitet (E4), ventilation (E5 ) och el (E 6). För varje ramav­ talsområde ska tre avtal tecknas för vart och ett av de geografiska områ­ dena Medelpad (Ånge, Sundsvall och Timrå), Ådalen (Härnösand, Sollef­ teå och Kramfors) och Örnsköldsvik. Tilldelningsgrund är lägsta pris. Avseende entreprenadområde E 2 Örnsköldsvik har tre kvalificerande an­ bud kommit in. Avtalet för det aktuella entreprenadområdet har tilldelats företaget Nybergs Bygg och Måleri, före Renmarks Måleri Aktiebolag och BN Måleri & Golv Aktiebolag. BN Måleri & Golv Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen i den del som avser måleri i Örnsköldsvik och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin ansökan anför bolaget i hu­ vudsak att utvärderingsmodellen inte är ägnad att säkerställa ett rättvisande resultat vilket strider mot principerna om transparens och likabehandling. Om upphandlingen hade genomförts i enlighet medLOU skulle bolaget ha kunnat komma in med ett anbud som baserats på helt andra förutsättningar och därvid antas som leverantör för delområdet. Bolaget riskerar således att lida skada i den mening som avses iLOU. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget I upphandlingens administrativa föreskrifter anges att utvärderingen sker enligt principen om lägsta pris. Vidare framgår att anbudsgivaren i sitt an­ budsformulär ska ange bl.a. timkostnaden för arbetare samt material och varor. Av anbudsformuläret för delområde E 2 Målning framgår i punkt 3 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E I HÄRNÖSAND (geografiskt område Örnsköldsvik) vilka timkostnader och procentpåslag som anbudsgivare ska ange i upphandlingen. Vidare framgår att en netto­ prislista avseende material ska bifogas. I punkt 5 i anbudsformuläret anges bl.a. att vid anbudsutvärderingen kommer en total fiktiv anbudssumma att användas baserat på de timpriser och procentpåslag som lämnats i anbu­ den, enligt en formel som anges i punkt 5. Varje timpris och procentpåslag multipliceras med en på förhand angiven fiktiv faktor (t.ex. ska procent­ påslaget för material och varor ur nettoprislista multipliceras med den fik­ tiva summan 300 000 kr). Summan av dessa delbelopp utgör det totala ut­ värderingpriset i upphandlingen. E n stor del av det som anbudsgivaren tar betalt för i upphandlingen hänför sig till material och varor (dvs. inte arbetskostnader). Med utgångspunkt i de anbudspriser som kommit in i upphandlingen och de fiktiva pri­ ser/volymer som Landstinget själva angivit i utvärderingsmodellen kan konstateras att det fiktiva priset för material och varor utgör ca 40 procent av de totala kostnaderna i upphandlingen. Det är självklart att de olika an­ budsgivarnas materialpriser kan skilja sig åt i stor utsträckning och att frå­ gan om vilket anbud som ger den lägsta totalkostnaden för Landstinget till stor del beror på vem som har offererat de lägsta materialpriserna. Utvärde­ ringsmodellen utgår från ett procentpåslag på de materialpriser som anges. Detta procentpåslag beräknas emellertid inte på de materialpriser som varje anbudsgivare anger utan på ett fiktivt belopp (300 000 kr), vilket är det­ samma för alla anbudsgivare. Materialpriserna utvärderas inte i något annat avseende. Utvärderingsmodellen innebär att det inte har någon som helst betydelse för utvärderingens utgång vilka materialpriser som anbudsgiva­ ren offererar. Nedan anges ett exempel på vilken effekt utvärderingsmo­ dellen kan få: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Anbudsgivare 1 Totala materialpriser enligt listan: Procentpåslag på materialpriserna: Fiktivt belopp varpå procentpåslaget beräknas: Utvärderingsvärde avseende material: Anbudsgivare 2 Totala materialpriser enligt listan: Procentpåslag på materialpriserna: Fiktivt belopp varpå procentpåslaget beräknas: Utvärderingsvärde avseende material: Sida4 3281-13 E 1000 000 kr 5% 300 ÖOO kr 15 000 kr 50 000 kr 5% 300 000 kr 15 000 kr Ovanstående exempel visar att trots att Anbudsgivare 1 har 20 gånger så höga materialpriser som Anbudsgivare 2, så får de exakt samma utvärde­ ringsvärde för material (förutsatt att de har angivit samma procentpåslag). I själva verket medför denna modell att materialpriserna inte utvärderas alls vilket i sin tur medför att det inte kan säkerställas att ett rättvisande resultat uppnås eller att anbudet med det lägsta priset verkligen antas Gfr Kammar­ rätten i Göteborgs dom i mål nr 1336-13). Om utvärderingsmodellen hade tagit hänsyn till anbudsgivarnas olika materialpris och säkerställt ett rättvisande resultat skulle bolaget ha kunnat lämna ett anbud baserat på helt andra förutsättningar och hade därefter kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Hur bolagets och övriga an­ budsgivares anbud hade sett ut med en utvärderingsmodell som varit fören­ lig medLOU kan inte bedömas utan att veta hur en sådan utvärderingsmo­ dell sett ut. Dock kan sägas att om nettopriserna hade utvärderats i någon mån hade förhållandet mellan anbudsgivarnas nettopriser fått betydelse för upphandlingens utgång och därmed givetvis för anbudens utformning. Bo­ laget har därför riskerat att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § första stycketLOU. Landstinget Nettoprislistan som efterfrågas i upphandlingen speglar de prisvillkor som respektive leverantör har fått hos sin grossist. Om en leverantör har för­ handlat sig till goda prisvillkor hos grossisten kan det antas påverka pris- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E I HÄRNÖSAND sättningen när han sammanställer sitt anbud. Nettoprislistan och ett eventu­ ellt procentpåslag i anbudet på priserna i prislistan är två konstanter under avtalets löptid; om en leverantör betingar säg 0, 4 eller 10 procent påslag gör han det inte bara på det fiktiva beloppet 300 000 kr som används i an­ budsutvärderingen utan på hela sitt sortiment i nettoprislistan. Omständig­ heter av detta slag innebär att det är felaktigt att påstå att materialpriserna i nettoprislistan saknar betydelse för utvärderingen. Nettoprislistorna som sådana används visserligen inte vid utvärderingen men uppgifterna i netto­ prislistorna har direkt påverkan på vilket procentpåslag och därmed också utpris på material och varor som leverantörerna betingar sig i sitt anbud. Enligt Landstingets uppfattning speglar utvärderingsmodellen relativt väl kostnadsproportionerna vid målerientreprenader. Landstinget bestrider att material och varor utgör 50 procent av den totala kostnaden vid anskaff­ ning enligt ramavtal för måleri. Material- och varupriserna har således inte sådan stor betydelse för utfallet av utvärderingen som bolaget gör gällande. Landstinget medger att utvärderingsmodellen uppvisar vissa brister som anbudsgivama kunnat dra nytta av. Till den krets som dragit nytta av den påtalade bristen hör dock bolaget. Bolaget har i sitt anbud angett O procent påslag på material och varor men bolaget tilldelades ändå inte kontraktet pga. att de lämnat högre priser än övriga anbudsgivare. Ingen annan an­ budsgivare har dragit nytta av bristen på bolagets bekostnad. Bolaget kan mot den bakgrunden inte anses ha lidit skada på grund av den påtalade bristen i utvärderingsmodellen. Den omständigheten att bolaget måhända hade kunnat lämna ett bättre anbud med en annan utvärderingsmodell lig­ ger utanför skadebedömningen enligt 16 kap. 6 § LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har denna dag genom dom i mål nr 3242-13 bestämt att upphandlingen i den del som avser entreprenadområde E2 Örnsköldsvik ska rättas på så sätt att anbudet från Nybergs Bygg och Måleri NBM inte Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E ska beaktas vid ny utvärdering. Förvaltningsrätten finner dock skäl att ändå pröva bolagets invändningar i sak. Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). E n upphandlande myndighet ska antingen anta det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som innehåller det lägsta priset (12 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § LOU). Utredningen i målet Av anbudsformulär E2 framgår att anbudsutvärderingen ska ske på föl­ jande sätt. Vid anbudsutvärderingen kommer en total fiktiv anbudssumma, för varje delavtal var för sig, att räknas ut med hjälp av i anbud lämnade a-priser och procentpåslag på föl­ jande sätt: Formel: Total fiktiv anbudssumma = A2*A3 + 82*83 + C2*C3 + D2*D3 + E2*E3 I HÄRNÖSAND 1. Kategori 2.Anbud 3. Fiktiv faktor 4.Summa (SEK) A Yrkesarbetare målare (Tim- kostnad för arbete utfört 07:00-1 6:00 vardagar) SEK/tim 1 000 tim X Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E I HÄRNÖSAND B Procentpåslag för arbete (16:00-07:00 vardagar) % 10 000 SEK X C Procentpåslag för arbete (helger inkl. lö/sö) % 10 000 SEK X D Material och varor ur netto- prislista % 300 000 SEK X E Samordning av underentre- prenör % 50 000 SEK X FAs Fiktiv anbudssumma X Förvaltningsrättens bedömning Bolaget gör gällande att Landstingets utvärderingsmodell inte säkerställer att anbudet med lägsta pris antagits på grund av att utvärderingsmodellen inte tar hänsyn till kostnaderna för material och varor. Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande enligt LOU med hänsyn till vad bolaget anfört om att den valda utvärderingsmodellen inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som har lägst pris antas. Det är i målet ostridigt att en tillämpning av utvärderingsmodellen medför att priset på varor och material inte beaktas utan det är enbart det procent­ påslag som anbudsgivaren har på sitt material som beaktas vid utvärde­ ringen. Bolaget gör gällande att priset på varor och material utgör omkring 40 procent av upphandlingens värde baserat på de anbudspriser som kom­ mit in i upphandlingen och de fiktiva priser/volymer som Landstinget själva angivit i utvärderingsmodellen. Enligt bolaget medför en tillämpning av utvärderingsmodellen att en stor del av upphandlingen helt saknar värde vid bedömningen av om vem som ska tilldelas kontaktet. Landstinget har härvid invänt att material- och varupriserna inte har en så stor betydelse för utfallet av utvärderingen som bolaget gör gällande. Oavsett den exakta fördelningen mellan material och arbete anser förvaltningsrätten att det får Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E I HÄRNÖSAND anses sannolikt att varor och material kommer utgöra en inte oväsentlig del av upphandlingens värde. Om utvärderingsmodellen följs innebär det att priset för varor och material inte kommer att utvärderas utan enbart det procentpåslag som anbudsgiva­ ren har på sitt material. E n tillämpning av utvärderingsmodellen innebär således att en inte oväsentlig del av upphandlingen inte kommer att värde­ ras vid bedömningen av vem som ska tilldelas kontrakt. Frågan är om ett sådant förfarande är förenligt med bestämmelsen om tilldelningskriteriet lägsta pris i 12 kap. 1 § första stycket 1 LOU. Av praktiska skäl har den upphandlande myndigheten ett relativt stort ut­ rymme att göra urval av vilka poster som ska utvärderas. Högsta förvalt­ ningsdomstolen har i ett avgörande uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt anas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens (RÅ 2002 ref.5 0). Först kan konstateras att resultatet i detta fall inte är så uppenbart felaktigt som i det avgörande av Kammarrätten i Göteborg som åberopats av bola­ get (mål m 1336-13 , dom den 8 juli 2013 ). I det nämnda avgörandet hade den upphandlande myndigheten valt att tillämpa tilldelningskriteriet lägsta pris men beslutat att endast priset för arbete, som värdemässigt utgjorde 20 procent av upphandlingen, skulle utvärderas vilket ledde till att den leve­ rantör som hade lägst totalpris inte tilldelades kontraktet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E I HÄRNÖSAND Vad gäller den utvärderingsmodell som Landstinget har använt anser för­ valtningsrätten att den är tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget och den har också tillämpats på det sätt som beskrivits i förfrågningsunderla­ get. Bedömnigen av vilket anbud som ger lägst pris ska göras utifrån den upphandlande myndighetens perspektiv, och myndigheten har stor frihet att välja vilka kriterier man tänker använda vid utvärderingen. Som nyss nämnts har utvärderingsmodellen inte heller lett till något sådant uppenbart felaktigt resultat som var fallet i det ovan nämnda kammarrättsavgörandet. Kammarrätten i Göteborg har i ett annat avgörande (mål nr2 75 9-12 ) ansett att den omständigheten att en utvärderingsmodell inte beaktat eventuella tillkommande kostnader visserligen medförde att kommunen kunde drab­ bas av kostnader under kontraktstiden som man enligt vald utvärderings­ modell inte kunnat beakta vid utvärderingen. Detta medförde dock inte att modellen som sådan strider mot 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som nu nämnts att utvärderingsmodellen inte kan anses vara utformad på ett sådant sätt att den inte är ägnad att ge ett rättvi­ sande resultat och att principerna om likabehandling och transparens har tillgodosetts genom användandet av utvärderingsmodellen. Ansökan kan därför inte bifallas på denna grund. Även om den aktuella utvärderingsmodellen skulle anses strida mot LOU kan enligt förvaltningsrättens mening bolaget inte anses ha lidit skada av denna brist. Med beaktande av den åberopsbörda som får anses föreligga i upphand­ lingsmål, där dispositionsprincipen är starkt uttalad, får det i första hand ankomma på sökanden att på ett tydligt sätt klargöra varför och på vilket sätt omständigheter i målet är sådana att det i lagen föreskrivna skaderekvisitet är uppfyllt Gfr RÅ200 9 ref.69). När ett påstått fel i upphandlingen, vilket är fallet i aktuellt mål, är av sådant slag att det har påverkatt det konkur- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E I HÄRNÖSAND rensuppsökande skedet, kan sökandens skada förvisso vara mer abstrakt beskriven. Det är således tillräckligt att sökanden kan visa att felet har på­ verkat det sätt på vilket leverantören har utformat anbudet och att leverantö­ ren, om felet inte förelåg, hade kunnat lämna ett mer konkurreskraftigt an­ bud (jfr Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling [1 juli20 13 , Zeteo], kommentaren till 16 kap.6 §). I förevarande mål har bolaget till stöd för att skaderekvisitet är uppfyllt, i allt väsentligt, anfört att bolaget hade kunnat komma in med ett anbud som baserats på helt andra förutsättningar om upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU och att bolaget därefter hade kunnat antas som leveran­ tör för delområdet. Vad gäller detta påstående kan förvaltningsrätten kon­ statera att det ligger i sakens natur att en anbudsgivare kan lämna ett nytt anbud om en upphandling görs om, vilket också mycket möjligt, skulle kunna medföra att det nya anbudet är bättre än det tidigare anbudet vilket i sin tur skulle kunna leda till att anbudet antas. Enbart denna omständighet medför dock inte att bolaget kan anses ha visat att skaderekvisitet i LOU är uppfyllt. Bolaget gör även gällande att bolaget inte har kunnat konkurrera med sina priser på varor och material i utvärderingen. Av utvärderingsmodellen fram­ går dock att någon utvärdering av material och priser inte kommer att ske. Vad som däremot framgår är att utvärderingen ska göras bl.a. utifrån an­ budsgivarnas priser på arbetskostnader och prispåslag på material och varor. Liksom landstinget gör gällande kan förvaltningsrätten konstatera att bola­ get i sitt anbud här har angett O procent påslag på material och varor men att bolaget ändå inte tilldelades kontraktet eftersom det lämnat högre priser på arbetskostnaderna än övriga anbudsgivare. Omständigheten att bolaget an­ gett O procent påslag på material och varor tyder enligt förvaltningsrättens mening snarare på att bolaget har dragit nytta av den påstådda bristen i för­ frågningsunderlaget än lidit skada till följd här av. Det har inte heller fram- Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3281-13 E kommit att någon annan anbudsgivare har dragit nytta av bristen på bola­ gets bekostnad. Bolaget kan, i synnerhet när den upphandlande myndigheten bestrider skada, inte anses ha visat att skaderekvisitet är uppfyllt. Det kan enligt för­ valtningsrättens mening inte heller anses uppenbart att bolaget åsamkats sådan skada som bör medföra att ett ingripande från förvaltningsrättens sida framstår som påkallat. Sammantaget finner förvaltningsrätten således att bolaget inte har anfört någon omständighet som gör att upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Därmed saknas förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Bola­ gets ansökan om överprövning och yrkande om att upphandlingen ska gö­ ras om ska därför avslås. VERKLAGAR, se bilaga (DV 3 10 9/1 C LOU). � Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Lina Rosin. !HÄRNÖSAND SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Överkla ndet s ka ha kommit in till ga förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag b eslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. -0 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför � Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 5 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se