FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2015-10-19 Meddelad i Falun Mål nr 2961-15 Dok.Id 147421 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sweco Management AB,556140-0283 Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jurist Emma Jarkell Advokatfirman Kalm Pedersen KB Box16119 10323 Stockholm MOTPART Trafikverket 78189 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015.,-10� 2 0 • Avd Dnr KSnr Aktbil 1 Förvaltningsrätten avslår Sweco Management AB:s ansökan om överpröv­ ning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida 2 2961-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling avseende "Konsulttjänster inom lokalförsörjning" (TRV 2015/39626). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Trafikverket meddelade tilldelningsbeslut den 10 juli 2015, varvid anbudet från Sweco Management AB förkastades med motiveringen att det inte uppfyller kravet i AUB.5132 på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga. Sweco Management AB (i det följande Sweco) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärde­ ring genomförs varvid dess anbud beaktas. Sweco anför som grunder för sin ansökan i huvudsak följande. Trafikverket har brutit mot principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU genom att förkasta Swecos anbud, trots att bolaget uppfyller samtliga ska-krav i upphandling­ en. Trafikverkets tolkning och tillämpning av det aktuella kravet på arbets­ livserfarenhet strider mot proportionalitetsprincipen. Sweco har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Trafikverkets överträdelse. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i korthet att upphand­ lingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande princi­ perna som bär upp_ lagstiftningen. VAD PARTERNA ANFÖR Sweco anför bl.a. följande. Trafikverket har förkastat anbudet med hänvis­ ning till att den av Sweco offererade projektledaren Lindborg, respektive offererad projektmedarbetare Helmerson, inte uppfyller ställda krav på erfarenhet. Vad beträffar projektledaren Lindborg framgår tydligt av hen­ nes CV att hon från och med år 2007 har innehaft uppdrag som avsett den typ av arbetsuppgifter som räknas upp i punkten AUA.3. I synnerhet de uppdrag som pågick mellan år 2007-2011 (Lantmännen SW Seed) respek- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2961-15 Enhet 2 I FALUN tive år 2011-2013 (Lantmännen Lantbruk), vilka motsvarar analys av såväl lokalutnyttjande, effektiviseringsåtgärder, framtagande för handlingsplan, , som förhandling av hyreskontrakt, lokalresursplanering, framtagning av effektiviseringsåtgärder m.m., motsvarar det krav Trafikverket ställt upp. Det var således felaktigt av verket att förkasta anbudet med motiveringen att Lindborg inte uppfyller kraven för rollen som projektledare. En närmare granskning av projektmedarbetaren Helmersons CV visar att denne, från och med år 2009, innehaft uppdrag "inom lokalförsörjningsområdet" som avsett den typ av arbetsuppgifter som uppräknas i punkten AUA.3 i för­ frågningsunderlaget. I synnerhet uppdraget mellan år 2009-2012 (Ekono­ misk fastighetsförvaltning Klövern Stockholm), vilket innefattat arbets­ uppgifter i form av bl.a. förhandling av hyreskontrakt, kontakt med mäk­ lare och rådgivning resultatuppföljning, kostnadsoptimering med identifie­ ring och utförande av sparåtgärder avseende fastigheter, motsvarar det krav som Trafikverket ställt upp. Det var således felaktigt av verket att förkasta anbudet med motiveringen att Helmerson inte uppfyller kraven i rollen som projektmedarbetare. Trafikverket har tillämpat de aktuella kraven och genomfört bedömningen av Sweco som anbudsgivare på ett felaktigt sätt. Det är erfarenhet av just de arbetsuppgifter som räknas upp i AUA.3 som utgör det konkreta inne­ hållet i Trafikverkets krav på arbetslivserfarenhet från arbete avseende lokalförsörjning. Trafikverket har uppenbarligen avsett en mycket vid de-· finition av begreppet "lokalförsörjning" med tanke på vad som anges i AUA.3 och däri uppräknade arbetsuppgifter. Något krav på att arbetsupp­ gifterna ska ha utförts inom ramen för viss verksamhet, eller verksamhet med viss benämning, finns inte. Med tanke på hur begreppet "lokalförsörj­ ning" används i förfrågningsunderlaget, kan erfarenhetskravet inte förstås på annat sätt än att det inkluderar erfarenhet avseende flertalet former av arbetsuppgifter relaterade till användning och anskaffning av lokaler för olika verksamheter. Vidare måste beaktas att de arbetsuppgifter som räknas Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2961-15 Enhet 2 IFALUN upp i AUA.3, dels är nära sammanhängande och i viss mån överlappar varandra, dels är av så ospecifik karaktär att de måste anses motsvaras av innehållet i flertalet tjänstebeskrivningar, inklusive de beskrivningar och det faktiska arbete som Lindborg respektive Helmserson har i sina CV:n. Varken av punkten AUB.5132 eller någon annanstans i förfrågningsun­ derlaget finns en koppling mellan kraven på teknisk och yrkesmässig kapa­ citet och punkten AUA.31. Det finns ingen gemensam accepterad och ex­ akt definition av vad Facility Management/ Facilities Management eller FM är eller vilka tjänster som omfattas av begreppet. Det är snarare fråga om ett samlingsbegrepp som inrymmer olika kategorier av tjänster, där­ ibland lokalförsörjningstjänster. En person med arbetslivserfarenhet från PM-tjänster har därför också ofta erfarenhet från arbete med lokalförsörj­ ning. Trafikverkets uppfattning om vad Facility Management eller "FM­ rådgivning" innebär, kan därför inte tillmätas någon betydelse i samman­ hanget, särskilt eftersom Trafikverket inte har definierat begreppet i för­ frågningsunderlaget. Trafikverkets tolkning och tillämpning av de aktuella kraven på arbetslivserfarenhet från lokalförsörjningsrelaterat arbete strider även mot proportionalitetsprincipen. Den arbetslivserfarenhet som Sweco har åberopat avseende konsulterna Lindborg och Helmserson måste under alla omständigheter anses utgöra "relevant erfarenhet" i form av "likvärdig eller motsvarande kompetens" i förhållande till de ställda kraven i upp­ handlingen. Trafikverket framför bl.a. följande. Kvalificeringskraven gällande teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga omfattar även krav på de konsulter som offereras i enlighet med vad som framgår av AUB.5132. Den arbets­ livserfarenhet som Trafikverket kräver att konsulterna ska ha, framgår av punkten AUA.3, vilken beskriver det uppdrag som verket avser att upp­ handla och punkten AUA.31 som anger avgränsningen mot andra tjänster som Trafikverket tidigare har upphandlat. Av AUA.31 framgår tydligt att tjänster som avser PM-rådgivning (TRV2014/84108) och byggentreprena- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2961-15 IFALUN Enhet 2 der (TRV2013/31391) inte ingår i nu aktuell upphandling. Begreppet "lokalförsörjning" kan således, liksom uppdraget i övrigt, inte anses om­ fatta tjänster som inte ingår i den aktuella upphandlingen. Det råder inga tvivel om vilka tjänster som ska levereras och vilken kompetens som efter­ frågas av de konsulter som är tänkta att arbeta i uppdragen. Konsulterna måste inneha erfarenhet av arbete inom just tjånstesektom lokalförsörjning i enlighet med ställda krav. Kraven är tydliga, proportionerliga och trans­ parenta. Av Lindborgs ev kan utläsas att hon inte arbetat med lokalför­ sörjningstjänster, utan FM-rådgivning, vilket är tjänster som inte ingår i upphandlingen. Lindborgs tidigare arbetslivserfarenheter avser sådana slags tjänster som benämns "mjuka FM-tjänster" (arbetsplatsanknutna; såsom reception, lokalvård, posthantering etc.) och utgör inte relevant ar­ betslivserfarenhet i nu aktuell upphandling. Det kan vidare noteras att kon­ traktet avseende "Kvalificerad FM-rådgivning" tecknades med FM­ konsultema, dvs. med just en av Lindborgs tidigare arbetsgivare. Av Hel­ mersons ev kan utläsas att han fram tills han började arbete på Sweco, har arbetat med fastighetsförvaltning. Erfarenhet av förvaltning av fastigheter utgör inte relevant arbetslivserfarenhet i nu aktuell upphandling. Trafik­ verket har med beaktande av likabehandlingsprincipen inte kunnat anse att Sweco visat att det uppfyller ställda kvalificeringskrav då varken Lindborg eller Helmerson har sådan efterfrågad arbetslivserfarenhet. Ett antal av Swecos offererade konsulter i förevarande upphandling uppfyller kraven på arbetslivserfarenhet: I deras ev:n återfinns termer såsom t.e:,c strategisk lokalförsörjning, upprättande av handlingsplaner, genomförande av föränd­ ringar och genomförande av effektiviseringar. Skillnaden mellan en offere­ rad konsult som uppfyller kravet på efterfrågad arbetslivserfarenhet i upp­ handlingen eller inte, blir mer tydlig vid jämförelse av eV:n mellan kon­ sult som uppfyller krav på arbetslivserfarenhet och konsult som inte gör det. Under rubriken "Nyckelkvalifikationer" anges beträffande en konsult som bedöms uppfylla kraven bl.a. "strategisk lokalförsörjning". För att Trafikverket ska få den kompetensnivå som krävs hos konsulter för ge- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Sida 6 2961-15 Enhet 2 nomförandet av det aktuella uppdraget, är de krav som ställs på arbetslivs­ erfarenhet för offererade konsulter relevanta och nödvändiga. Trafikverket har under de senaste fem åren gjort stora förändringar inom sin verksam­ het, t.ex. genom att ha genomfört outsourcing av FM-tjänster. Verket be­ driver och kommer även framöver att bedriva stora förändringsprojekt, t.ex. stora strategiska lokalprojekt. Om kraven i nu aktuell upphandling hade ställts lägre, skulle Trafikverket inte erhålla konsulter med den erfa­ renhet och den kompetens som krävs för fullgörande av kontraktet. FÖRFRÅGN IN GSUNDERLAGET AUA.3 Beskrivning av uppdraget För att skapa bästa möjliga förutsättningar att förverkliga regeringens inål, se punkt AUA.22 ovan,efterlrågarbeställarenkonsultstödavseendebåde strategiskochoperativlolralförsörjning. Ur en strategisk synvinkel kommer efte1frågat konsultstöd till stor del ägna sig åt arbetsuppgif- ter så som: • identifiering av sparpotentialer • upprättande avhandlingsplaner • genomfiirande av effektivise1ingar Meroperativt/dagligdagskommerefterlrågat konsultstödägnasigåtarbetsuppgiftersåsom: • övers�'Il/uppdatering av n1ttlinjer och andra styrande dokument • löpande analysera och sanunanställa effe.kter:na av effektiviserings/förändringsarbetet • genomföra lokalsökningar • • förhandla, upprätta och analysera hvresavtal ekonomiska/juridiska analyser vid hyra/köp/överlåtelse EfterfrågadeuppdragkommerattvarieraMdetillstoiiekochomfattning.Uppdragenkanvara allt från längre tidsatta uppdrag med klara mål till korta och/eller snabba konsultinsatser. Upp­ dragenkan-ävenkommaattutföraspåflei.taletortersamtidigt. Beställaren kommer teckna ett nationellt ramavtal med en (1) leverantör Den ärliga ii!-köpsvolymen uppskattas till cirka 6.000.000 SEK. Uppskattningen baseras på tidi­ gare års volymer och någon specifik volym eller antal uppdrag kan inte garanteras, utan beror på beställarens verkliga behov. Helauppdragetsomfattning,avtalsperiodochavropsföi:farandefram.gårnärmareihandling­ arna förtecknade i Bilaga 1 Ramavtal§ 2.1. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Enhet 2 AUB.51 32 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbudsgivaren ska inneha erforderlig yrkesmässig kapacitet och rormåga enligt ptmkt A och B nedan. Anbudsgivaren ska inneh a tillräckligt med kvalificerade resurser för alt samtidigt o c h på olika orterihela landetkunnautföraflerauppdragavvarierandeomfattning.Anbudsgivarenskadär­ medminstinneharedovisatantalkonsulterperkonsultroll(roll1-4) enligtangimaförutsätt­ ningar nedan. Med krav på konsulterper yrkesroll avses dels fast anställda eller projektanställda inom företa­ get, dels tillgäuglig personal via underleverantörer. Anbudsgiv_arenvisar attkravetäruppfylltgenom attpåbe2:äranviaCTIV[ingebe­ vis (CV och referensuppdrag) vilket styrker .krav p å konsnlter per konsultroll, Bt!st_ällareii tillämpar begränsad kontroll föt att-Slyrka detta kvalificei:ingskrav. Tjllämpnq1g_ av: begränsad kontroll innebär att b.e'.Yis för 1qipfyll,m/le avlcravet in�·behöver bifog� anbud iifan- ." .... I n n a n l lll b u d s g iv arn a U I) d � r r ä t t a s o ni ti l l d e ln i n g � b � l i i - t k o l h :in e r b e s t ä l l a r e n k o ;,_ t t o l l e r å a t t i a n ­ givnakrav ovan är uppfylida.'B� ko,mmer attefterfrii.gas Via C):'M nagra dagar efter tldpmik- teri för sista anbudsda11:, · · 2. Projektledare Antal a. Inneha minst tre (3) st projektledare Erfarenhet Inneha minst fem (5) års erfarenhet från arbete som projektledare i lokalförsörjnings­ projeki.. Merpartenavuppdragenskabådeha avsett arbeteikomplexa od:trikstäckande organisationer• och ha avsett arbetsuppgifter vilka redovisas i punkt AUA.3. • Med komplexa. och rikstäckande organisationer avses organisationer som utgörs av flera verksamhetsområden ellerfunktioner och som ingår i en l'ikstäckande organi.sa1° c. Examen från universitet/högskola omfattande minst 180 hp, relevant för uppdraget. 3. Projektmedarbetare Antal a. Inneha minst sex (6) 6t. projektmedarbetare Sida 7 2961--15 A. Kravpå levernnslmpacitet ska inges på beställarens begäran. b. ion. Kunskap · Erfarenhet b. Inneha minst tre (3) ärs erfarenhet från arbete som projektmedarbetare inom lokalför­ s ö r j n i n g s o m r å d e t i e n l i g h e t m e d p u n k t AUA . 3 . Kunskap c. E.xamen från universitet/högskola omfattande minst 180 hp, relevant för uppdraget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Sweco anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Sweco lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! FALUN Enhet 2 läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet ( 1 kap. 9 § LOU). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obliga­ toriska krav, s.k. ska-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Pörvaltningsrätten konstaterar att 4e administrativa föreskrifterna utgör del av förfrågningsunderlaget i upphandlingen (AUB.22) . "r punkten AUA.31 anges att de tjänster som återfinns i Trafikverkets upphandling av "Kvalifi­ cerad PM-rådgivning" inte ingår i nu aktuell upphandling. Även om någon exakt definition av begreppet "lokalförsörjning" inte återfinns i förfråg­ ningsunderlaget och troligtvis inte heller låter sig göras, anser förvaltnings­ rätten att upplysningen i AUA.31 tillsammans med den exemplifiering av arbetsuppgifter inom strategisk och operativ lokalförsörjning som lämnas i AUA.3, ger en tillräckligt klar bild av vilka tjänster som avses i upphand­ lingen och vilken kompetens som verket således efterfrågar hos konsulter­ na. Genom att ha tydliggjort att de tjänster som ingått i tidigare upphand­ ling avseende kvalificerad PM-rådgivning inte ingår i den förevarande upphandlingen, får det också anses ha klargjor:ts för i:mbudsg;ivarna att Tra­ fikverket gör en åtskillnad mellan begreppen lokalförsörjning och Pacility Management, och att tjänsten lokalförsörjning enligt Trafikverkets uppfatt­ ning inte är en tjänstekategori som ryms inom begreppet Pacility Manage­ ment. Pörvaltningsrätten har tagit del av de CV:n som Sweco har lämnat in avse­ ende de offererade konsulterna Lindborg och Helmerson. Av Lindborgs CV kan bl.a. utläsas att hon under åren 2007-2010 haft uppdrag för Lant­ männen SW Seed och att hon då var anställd som Facility Management Sida 8 2961-15 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2961-15 I FALUN Enhet 2 konsult hos FM Konsulterna AB. I två andra uppdrag för Lantmännen Lantbruk (år 2012-2013 och år 2011-2013) anges uttryckligen att uppdra­ gen bl.a. avsett PM-frågor. Utifrån de beskrivningar av tidigare arbetsupp­ gifter som lämnas i Lindborgs CV, anser förvaltningsrätten att Trafikverket haft fog för sin uppfattning att Sweco inte har visat att Lindborg har erfa­ renhet inom lokalförsörjning i enlighet med kraven i AUB.5132. Av Helmersons CV kan bl.a. utläsas att han sedan år 2006 varit anställd av Klövern AB som fastighetsekonom/fastighetsförvaltare. Trafikverket har, utifrån de beskrivningar som lämnats gällande hans arbetsuppgifter i tidi­ gare uppdrag, gjort bedömningen att Helmerson huvudsakligen arbetat med uppgifter som enligt verket är att hänföra till fastighetsförvaltning och att hans erfarenhet av sådant arbete inte utgör relevant erfarenhet i nu aktu­ ell upphandling. Det är enligt förvaltningsrättens mening rimligt att Trafik­ verket, som utifrån behov och önskemål upprättat förfrågningsunderlaget och däri angivna krav på teknisk och yrkesmässig kompetens och förmåga, ges ett visst utrymme vid tolkningen av vilka arbetsuppgifter som kan an­ ses ligga inom tjänsteområdet lokalförsörjning. Förvaltningsrätten gör be­ dömningen att Trafikverket har haft fog för sin uppfattning att Sweco inte har visat att Helmerson har sådan erfarenhet av arbete inom lokalförsörj­ ning som krävs enligt AUB.5132. Vad som har anförts i målet visar enligt förvaltningsrätten inte att kraven som sådana skulle vara oproportionerliga eller att Trafikverkets förkas­ tande av anbudet framstår som en oproportionerlig åtgärd. Det saknas sammanfattningsvis skäl för ingripande enligt LOU på de av Sweco åbero­ pade grunderna, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l C LOU). �� Eva Karlsson Helghe rådman