FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-12-28 Mål nr 24947-15 Sida 1 (12) Avdelning 31 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Stockholms kommun Meddelad i Stockholm Ombud: Jurist Lars Mattsson Stockholms kommun Fastighetskontoret Box 8312 104 20 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Dok.Id 792578 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Med delvis bifall till Konkurrensverkets ansökan beslutar förvaltningsrätten att Stockholms kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 90 000 kronor. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 249 47-15 I STOCKHOLM YRKANDENM.M. Konkurrensverket (KKV) yrkar att förvaltningsrätten, enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:109 1) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stock­ holms kommun (kommunen) ska betala 100 000 kronor i upphandlingsska­ deavgift. Kommunen medger yrkandet avseende åtgärden i och för sig, men yrkar att avgiften ska bestämmas till ett lägre belopp. VAD PARTERNA ANFÖR KKV anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Kommunen har ingått avtal om bullerskyddsskänn med leverantören AQVIS Miljö AB utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknades. Det ingångna av­ talet utgör således en otillåten direktupphandling och kommunen har där­ med brutit mot 15 kap. 4 § LOU. Det avtal om bullerskyddsskärm som ansökan gäller har enligt kommunen ingåtts muntligen den 20 november 2014. Det skriftliga avtalet är emellertid undertecknat av parterna först den 22 april 2015. KKV bedömer att ett bin­ dande avtal har uppkommit tidigast den 20 november 2014 och senast den 22 april 2015. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvär­ det. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a § LOU (17 kap. 4 § LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reser­ verat för särskilt graverande fall. KKV har beräknat kontraktsvärdet till 1 115 000 kronor. Upphandlingsskadeavgiften kan därför uppgå till högst 111 500 kronor (1 115 000 x 0,1). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslu­ tas. Avgiften'får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 § LOU). Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. I förarbetena anges exempel på omständigheter som kan beaktas vid bestämmandet av av­ giftens storlek. Av förarbetena till bestämmelserna om upphandlingsskade­ avgift och praxis framgår att otillåtna direktupphandlingar är en av de all­ varligaste överträdelserna inom upphandlingsornrådet och att sanktionsvär­ det därför ofta ska vara högt. I förarbetena nämns bl.a. att förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen och att exempelvis ett upprepat beteende hos myndigheten att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. KKV ska vid varje ansökan om upphandlingsskadeavgift bestämma avgift­ ens storlek med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Av förarbetena framgår att ut­ gångspunkten ska vara att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare över­ trädelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling där överträdelsen är klar. Det kan också konstateras att kommunen tidigare har gjort otillåtna direktupphandlingar. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 4 no­ vember 2014 i mål nr 16293-14 beslutat att ett avtal om en badplats som tecknats mellan kommunen och en leverantör skulle ogiltigförklaras efter­ som det hade ingåtts genom en otillåten direktupphandling. KKV anser att kommunens tidigare otillåtna direktupphandlingar ska beaktas vid den sam­ mantagna bedömningen av avgiftens storlek vid den nu aktuella överträdel­ sen. Om tidigare ageranden ska vara belastande för kommunen beror på om­ ständigheterna i det enskilda fallet. Om en nämnd/avdelning/enhet/förvalt­ ning inom en kommun inte är en egen juridisk person kan inte kommunens Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 249 47-15 I STOCKHOLM benämning av organisationen vara avgörande för om tidigare överträdelser ska beaktas eller inte. En kommun är i sin helhet en upphandlande myndighet enligt 2 kap. 19 § LOU. Kommunen är också en egen juridisk person som i detta fall har valt att organisera sin verksamhet genom en kommunkoncern och kommunala uppdragsföretag. Kommunkoncernen är i sin tur uppdelad i "stadens verk­ samhet" och "stadens bolag". Stadens verksamhet består av 14 stadsdelsför­ valtningar och 15 fack.förvaltningar. För varje fackförvaltning finns en poli­ tiskt styrd nämnd som har inrättats och vars ledamöter har utsetts av kom­ munfullmäktige. Fackförvaltningar är inga egna juridiska personer och sköt­ er verksamheter som är gemensamma för hela kommunen. Under dessa för­ hållanden anser KKV att fack.förvaltningarna inte kan anses vara självstän­ diga i förhållande till kommunen. De avtal som ingås av fackförvaltningar får därmed ytterst anses ha ingåtts av kommunen som sådan. Kommunen har alltså det övergripande ansvaret för att de underliggande fackförvalt­ ningarna följer beslutade mål och riktlinjer liksom bestämmelserna i LOU. Att kommunen nu på nytt genom en fackförvaltning har företagit en otillå­ ten direktupphandling ska därför beaktas vid bestämmandet av avgiftens storlek. Vid en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter i ären­ det anser KKV att en upphandlingsskadeavgift på 100 000 kronor är en av­ skräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Kommunen anför, genom sitt fastighetskontor, bl.a. följande. Det medges att fastighetskontoret har brutit mot 15 kap. 4 § LOU genom att ingå avtal om bullerskyddsskärm utan föregående annonsering. Fastighetskontoret har inget att invända angående KKV:s utredning och beskrivning av händelse­ förloppet. Det medges att förfarandet, trots ömmande skäl, utgör en otillåten direktupphandling. Dock finns det synpunkter på avgiftens storlek. KKV menar att en otillåten direktupphandling som gjorts av kommunens idrotts­ nämnd ska påverka avgiften i höjande riktning. Reglerna om upphandlings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM skadeavgift i 17 kap. LOU tar enligt sin ordalydelse sikte på upphandlande myndigheter. I 17 kap. 1 § LOU anges att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upp­ handlingsskadeavgift). Stockholms kommun utgörs inte av en upphandlande myndighet utan består av flera sådana. Fastighetsnämndens avgiftsnivå bör således inte påverkas av idrottsnämndens överträdelse. Fastighetsnämnden, som upphandlande myndighet, kan inte ansvara för en annan kommunal myndighets agerande. I 2 kap. 19 § LOU stadgas att "Med upphandlande myndigheter avses stat­ liga och kommunala myndigheter". Enligt fastighetskontorets mening är lagstiftningen tydlig med att myndigheter utgör upphandlande myndigheter och inte kommunerna i sin helhet. Det är därför mycket svårt att förstå att KKV har hamnat i tolkningen att 2 kap. 19 § LOD avser kommuner i sin helhet. Fastighetskontoret känner inte till att det finns någon definition av begreppet kommunal myndighet i lag. I regeringsformen och förvaltningslagen före­ kommer begreppet förvaltningsmyndighet, som är ett något mer begränsat uttryck än begreppet myndighet, eftersom begreppet förvaltningsmyndighet inte omfattar regeringen och domstolarna. I 1 kap. 8 § regeringsformen anges att det för den offentliga förvaltningen bl.a. ska finnas kommunala förvaltningsmyndigheter. Frågan uppkommer då om en kommunal förvaltningsmyndighet är samma sak som en kommunal myndighet. Wiweka Warnling-Nerep klargör begreppen myndighet och förvaltnings­ myndighet i boken "En introduktion till förvaltningsrätten" (Norstedts juridik, 2014, elfte upplagan s. 20 f.). Hon anfcir bl.a. följande. Sida 6 FÖRVALTN IN GSRÄTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM "Termen 'myndighet' förekommer i många vitt skilda författningar och sammanhang. Alla statliga och kommunala organ kan indelas i två kategorier, nämligen beslutande politiska församlingar ... samt myndigheter ... Den senare gruppen, till vilken regeringen hör, om­ fattar även förvaltningsmyndigheter och domstolar. Vidare anges att till kategorin förvaltningsmyndigheter hör bl.a. olika nämnder på kommunal nivå (kommunstyrelse, socialnämnd, byggnads­ nämnd, miljönämnd, etc.). Uttalanden med samma innehåll finns även hos flera andra författare. Tryggve Hellner och Bo Malmqvist skriver i "Förvaltningslagen med kommentarer" (tredje upplagan s. 59) att de kommunala och landstingskom­ munala organ som faller in under begreppet förvaltningsmyndighet utgörs av nämnder med tillhörande förvaltningar. Kommunala nämnder är således förvaltningsmyndigheter. Fastighetsnämnden, som är en kommunal nämnd, är således en kommunal myndighet och därigenom även en upphandlande myndighet enligt 2 kap. 19 § LOU. Denna slutsats stöds även av förarbetena till LOU (prop. 2006/2007:128 s. 147). För kommunen har det också länge varit självklart att kommunens nämnder utgör upphandlande myndigheter. Kommunens kommunfullmäktige har den 20 och 21 november 2013 fattat beslut om "Regler för ekonomisk förvalt­ ning" vari fastslagits att samtliga nämnder i kommunen är egna upphandlan­ de myndigheter. Fastighetskontoret kan inte finna att KKV:s sätt att tolka begreppet upphandlande myndighet utifrån det civilrättsliga begreppet har stöd i vare sig lag, förarbeten eller doktrin. KKV anför härefter bl.a. följande. I likhet med kommunen anser KKV att det inom en och samma kommun kan finnas flera upphandlande myndighet­ er. Vad som krävs för att en del inom en kommun ska anses vara en upp­ handlande myndighet är emellertid inte klart. Hur begreppet ska tolkas eller hur en bedömning av ett organ inom en övergripande upphandlande myn­ dighet ska göras :framgår varken av bestämmelserna i LOU eller av dess Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24947-15 förarbeten. KKV anser att det är det ifrågasatta organets grad av självstän­ dighet i fråga om beslut rörande inköp och upphandling i förhållande till den övergripande upphandlande myndigheten som har en avgörande betydelse för om organet ska bedömas vara en egen upphandlande myndighet. Vid bedömningen av organets självständighet kan frågan om vilket slags rätts­ subjekt det är ha betydelse. Om kornrnunen har organiserat sin verksamhet i olika juridiska personer, exempelvis i kornrnunala bolag eller kornrnunalförbund, är det tydligt att delarna är självständiga i förhållande till varandra. Om ett organ inom en kornrnun emellertid inte är ett sådant subjekt måste det i stället vara andra faktorer som ska tillmätas betydelse vid bedömningen av organets självstän­ dighet. KKV anser att bedömningen av om en del inom en kommun uppvisar en sådan självständighet att den kan bedömas som en egen upphandlande myn­ dighet ska göras utifrån de kriterier som framgår av Kammarkollegiets väg­ ledning 2011:6 om Direktupphandling. Vägledningen hänvisar i sin tur till Europeiska kornrnissionens arbetsdokument Policy Guidelines on Contracts awarded by separate units ofa contracting entity under dir. 90/531/EES Utilities. Kornrnissionen har angett att en bedömning bör göras av om: a) den aktuella enheten självständigt ansvarar för upphandlingen och fattar beslut i upphandlingen oberoende av någon annan del av den upphand­ lande myndigheten, b) denaktuellaenhetenharenegenbudgetochdetaktuellaavtaletfinan­ sieras av enheten, c) upphandlingen tillgodoser behovet hos den aktuella enheten eller även andra delar av den upphandlande myndigheten eller hela den upphand­ lande myndigheten, I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM d) enheteniupphandlingenförsökerutnyttjasinpositionsomendelaven större helhet för att erhålla volymfördelar. Efter en genomgång av kriterierna ovan anser KKV att det är det tredje kri­ teriet (c) som inte är uppfyllt i detta fall. Detta eftersom upphandlingen av bullerskyddet avser att täcka ett behov som är gemensamt för den övergrip­ ande upphandlande myndigheten. Detta överensstämmer också med kom­ munens egen beskrivning av en s.k. fackförvaltning (till skillnad :från de i kommunen förekommande stadsdelsförvaltningarna). Vid bestämmandet av avgiftens storlek i detta fall har KKV bedömt att den omständigheten att idrottsförvaltningen tidigare har gjort en otillåten direkt­ upphandling ska påverka avgiftens storlek i försvårande riktning. Idrottsför­ valtningen är - liksom fastighetskontoret- en fackförvaltning som genom­ för upphandlingar för ändamål som är gemensamma för kommunen. Situa­ tionen kan således vara en annan än om exempelvis en stadsdelsförvaltning genomför en upphandling av något som endast är avsett för den egna stads­ delen. KKV vill dock påpeka att detta endast är en av flera omständigheter som har påverkat hur hög avgift som verket anser att domstolen ska döma ut. Enligt 17 kap. 2 § LOU ankommer det på KKV att hos allmän förvaltnings­ domstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphand­ lingsskadeavgift. Sedan bestämmelserna trädde i kraft har domstolarna inte i något fall ålagt någon annan än kommunen som sådan att betala en upp­ handlingsskadeavgift. Även i :fråga om överprövningar enligt 16 kap. LOU är det som huvudregel kommunen som anges vara den upphandlande myn­ digheten. Om kommunens tolkning skulle godtas skulle därmed ett otaligt antal avgöranden vara felaktiga. Sida 9 FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 2 kap. 19 § första stycket LOU anges att med upphandlande myndighet av­ ses statliga och kommunala myndigheter. Av 17 kap. 1 § 3 och 2 § andra stycket LOU framgår att allmän förvalt­ ningsdomstol, efter ansökan av tillsynsmyndigheten, får besluta att en upp­ handlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeav­ gift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt, såvitt nu är aktuellt, 15 kap. 4 § LOU. Enligt 17 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontrak:tsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap 3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Av 17 kap. 5 § LOU framgår att vid fastställandet av upphandlingsskadeav­ giftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Förvaltningsrättens bedömning KKV har till stöd för sin ansökan åberopat att kommunen, genom sin fastig­ hetsnämnd, har ingått ett avtal om bullerskyddsskärm utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknades. Förvaltnings­ rätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning i denna fråga än den som KKV har gjort och som också vitsordats av kommunen. Förvaltnings­ rätten anser därför att kommunen, genom att ingå det aktuella avtalet om bullerskyddsskärm utan föregående annonsering, har genomfört en otillåten FÖRVALTN IN GSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 24947-15 direktupphandling och att det därmed finns grund för att besluta om upp­ handlingsskadeavgift. Några synnerliga skäl för att efterge avgiften har inte gjorts gällande och har inte heller i övrigt kommit fram. Med beaktande av att fastighetsnämnden inte är en juridisk person och det i målet aktuella av­ talet därför ytterst får anses ha ingåtts av kommunen finner förvaltningsrätt­ en att det är kommunen som sådan som ska åläggas att betala avgiften. Fråga är då till vilket belopp upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas. Upphandlingsavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor.Avgiften f'ar dock inte över­ stiga tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 3 kap. 3 § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Det är ostridigt att det i målet aktuella kontraktsvärdet uppgår till 1 115 000 kronor. Upphandlingsskadeavgiften ska således bestämmas till ett belopp inom intervallet 10 000 kronor-111 500 kronor (1 115 000 x 0,1). Inom de angivna beloppsramarna har domstolen ett utrymme att fastställa avgiftens storlek. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndighet­ en avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och av­ skräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande omstän­ digheter. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen an­ ses mindre allvarlig. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvar­ ligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Avtalstidens längd och Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvär­ det anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfarande är giltigt. Även förhållanden hos den upphand­ lande myndigheten eller enheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Det kan exempelvis från den upphandlande myndighet­ ens eller enhetens sida vara fråga om ett upprepat beteende ifråga om att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar. Ett sådant upprepat förfarande bör ses som en försvårande omständighet. Det förhåll­ andet att den upphandlande myndigheten på annat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet (se prop. 2009/10:180 s. 196 f. och s. 369 f.). KKV har vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek beaktat att kommunens idrottsnärnnd tidigare gjort sig skyldig till en otillåten di­ rektupphandling. Kommunen har i målet gjort gällande att fastighetsnämn­ den är en egen upphandlande myndighet och att idrottsnämndens överträdel­ se av LOD därför inte ska beaktas vid bedömningen av upphandlingsskade­ avgiftens storlek. Förvaltningsrätten konstaterar i denna fråga inledningsvis att det i LOD inte uppställs något krav på att en upphandlande myndighet ska vara en juridisk person. Av doktrinen framgår att även funktionellt skilda enheter inom en juridisk person kan utgöra upphandlande myndigheter i lagens mening och att begreppet "juridisk person" därmed inte alltid sammanfaller med beg­ reppet "upphandlande myndighet (se Rosen Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling; en kommentar, 2015, s. 201). Det förhållandet att fastighetsnämnden inte är en juridisk person innebär därför inte att nämnden inte skulle kunna vara en upphandlande myndighet. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24947-15 I STOCKHOLM Enligt förvaltningsrättens mening är en kommunal nämnd en funktionellt skild enhet inom kommunen. Förvaltningsrätten anser vidare att en kommu­ nal nämnd utgör en kommunal myndighet. Mot bakgrund härav och då det i 2 kap. 19 § LOU anges att kommunala myndigheter är upphandlande myn­ digheter anser förvaltningsrätten att fastighetsnämnden är en egen upphand­ lande myndighet. Enligt förvaltningsrättens mening saknas det därför, vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek, skäl att beakta att en annan nämnd inom kommunen (idrottsnämnden) tidigare gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Vid denna bedömning anser förvaltnings­ rätten att upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas till ett något lägre be­ lopp än det som yrkats av KKV. Förvaltningsrätten anser att ett belopp om 90 000 kronor får anses väl avvägt i förhållande till den konstaterade över­ trädelsen och till vad som i övrigt framkommit i målet. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas på så sätt att kommunen ska betala en upphand­ lingsskadeavgift om 90 000 kronor. HU R M AN Ö VE RK L A G A R Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). �J 1 Eva Bäck��� Rådman Carina Westin har varit föredragande. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarr