FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2017-12-29 Meddelad i Uppsala Mål nr 3087-17 E Sida 1 (13) KONKURRENSVERKEI' Märsta Glasmästeri AB, 5566 03-6645 Ombud: Advokaten Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPART Sigtuna kommun 195 85 Märsta SAKEN - 2G18 -01- 0 2 - Dnr KSnr MIIII Dok.Id 219191 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-lO 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3087- 17 I UPPSALA 2017-12-29 BAKGRUND Sigtuna kommun har genomfört upphandlingen "Glasmästeritjänster" med __4nr UH-2017-85 (upphandlingen) för kommunen samt förAB Sigtunahem -:i,-,(Sigtunahem). Märsta GlasmästeriAB (bolaget) har lämnat anbud i upp- 1'(/'\ ,· ·. handlingen.Itilldelningsbeslutsommeddeladesden30maj2017antogsett .,. · anbud från Glasklart AB (Glasklart) . YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där Glasklarts anbud inte beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudspriser Glasklart har inte lämnat anbud avseende upphandlingens prisfråga 2.2. och 2.3 i enlighet med kommunens förfrågan. Då Glasklart är en stor aktör inom branschen och kommunens leverantör sedan många år bör Glasklart inte komma till annan slutsats än att det som efterfrågas är timpris för jourarbete, dvs. oplanerade arbeten utanför ordinarie arbetstid. Kommunen har begärt en förklaring till Glasklarts låga priser på aktuella prisfrågor. Glasklarts förtydligande styrker bolagets uppfattning att offererade priser inte avser jourarbete. Kommunen har dock ändå godtagit Glasklarts förklaring. Upphandlingsdokumenten Det framgår inte av upphandlingsdokumenten vad prisuppgiftema på pris­ fråga 2.2 och 2.3 ska avse. Denna otydlighet har lett till att Glasklart har lämnat pris för löpande, planerade, arbeten medan bolaget har lämnat pris Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3087-17 I UPPSALA 2017-12-29 för akuta, oplanerade, arbeten. I utvärderingen har kommunen sedan jämfört dessa priser som om de är jämförbara, vilket de inte är. Upphandlings­ dokument ska enligt transparensprincipen vara så klart och tydligt att en normalt omsorgsfull anbudsgivare ska förstå vad en upphandlande myndighet efterfrågar och vad som kommer att tillmätas betydelse. Kommunen har i aktuell upphandling viktat in 300 timmars arbete som inte kommer att efterfrågas i kommande ramavtal. Viktningen saknar därmed all förankring i verkligheten. Detta styrks även av Glasklarts förtydligande. Glasklart har, med vetskap om att de nu aktuella tjänsterna inte kommer att efterfrågas, kunnat offerera dessa arbeten till en mycket låg kostnad om 40 kr per timme. Om avsikten varatt de offererade priserna på prisfråga 2.2 och 2.3 skulle avse planerade arbeten kommer den utvärderingsmodell och viktning som kommunen har använt sig av inte att resultera i att det bästa anbudet vinner. Kommunen har brutit motLOU då upphandlings­ dokumenten inte uppfyller lagens krav på transparens och förutsägbarhet. Skada Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget har placerats på andra plats efter Glasklart. Om kommunen hade förkastat Glasklarts anbud på grund av felaktig prissättning eller valt att inte vikta in ovidkommande prisuppgifter från prisfråga 2.2 och 2.3 hade bolaget tilldelats kontrakt i upphandlingen. B olaget åberopar utvärderingsprotokoll, tilldelningsmeddelande och utvärderingsmodell från kommunen till stöd för sin talan. Vidare åberopar bolaget förtydligande lämnat av Glasklart. Kommunen bestrider bolagets yrkanden om rättelse och att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3087-17 I UPPSALA 2017-12-29 Anbudspriser Kommunen har behov av glasmästeritjänster där arbete kan komma att ske under hela dygnet. Prisfråga 2.2 och 2.3 omfattar allt arbete som leveran­ tören kan komma att utföra åt kommunen och/eller Sigtunahem under de tider som där anges, oavsett det är planerat eller oplanerat arbete. Ingenstans i upphandlingsdokumenten framgår något annat. Bolagets antagande att deras uppfattning om vad som omfattas av aktuella prisfrågor skiljer sig från Glasklarts saknar grund. Glasklart har inte gjort sken av att jourarbete inte skulle ingå i det pris som har offererats. Glasklart anger i sitt svar på kommunens fråga att anbudspriset har baserats på ett affärsmässigt risk­ tagande utifrån tidigare erfarenheter och bekräftar att de vidhåller sitt anbud. Det finns ingen anledning att anta att Glasklarts anbud kommer att leda till leveransvägran. Glasklart gav en tillfredsställande förklaring och anbudet bedömdes vara allvarligt menat. Det saknas därmed grund för uteslutning på grund av onormalt lågt anbud. Det kontradiktoriska förfarandet som har föreskrivits vid misstanke om onormalt låga anbud har genomförts. Upphandlingsdokumenten Upphandlingen är utformad utifrån ett framtida förväntat behov hos kommunen och Sigtunahem. Några avropsvolymer garanteras inte då behovettex. påverkas av om kommunen utsätts för vandalisering genom krossade glasrutor. Av upphandlingsdokumenten framgår att angivna volymer/kvantiteter är en uppskattning och att de faktiska inköpen kan komma att öka, minska eller helt utebli. Leverantören är bunden till att leverera utifrån kommunens verkliga behov. Det är sannolikt att det under ramavtalets löptid kommer att finnas ett behov av efterfrågade tjänster under de tider som anges i prisfråga 2.2 och 2.3 varför kommunen har efterfrågat pris på tjänsten. Kommunen har på bästa sätt försökt att få utvärderings­ modellen att överensstämma med det förväntade framtida behovet och på så Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3087-17 2017-12-29 sätt generera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det ligger i sakens natur att nuvarande leverantör innehar ett informationsövertag över övriga anbudsgivare. Det kan inte leda till att upphandlingen bryter mot kravet på transparens. Det åligger inte kommunen att tillhandahålla all information som byts mellan avtalsparter under en hel avtalsperiod. Utifrån prisfrågorna i utvärderingsmodellen har kommunen hittat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det framgår tydligt på vilka grunder samtliga anbud utvärderas samt i vilken utsträckning anbudsgivarens enstaka priser påverkar anbudets totalpris. En normalt omsorgsfull anbuds­ givare kan inte tolka upphandlingsdokumenten på annat sätt än att allt arbete som leverantören utför åt kommunen och/eller åt Sigtunahem inom ramen för det upphandladeavtalet ska debiteras enligt de offererade priserna. Upphandlingen uppfyller i denna del lagens krav på transparens och förut­ sägbarhet med god marginal. Det är upp till varje anbudsgivare att göra affärsmässiga överväganden och lämna sitt mest konkurrenskraftiga bud. Skada B olaget har varken visat att Glasklarts anbud inte motsvarar kommunens förfrågan eller att upphandlingen på annat sätt skulle strida mot bestämmel­ serna i LOU. B olaget kan därför inte heller anses ha lidit någon skada. Kommunen åberopar upphandlingens avtalsförslag till stöd för sin talan. Bolaget tillägger i yttrande bl.a. följande. Anbudspriser B olaget har för 14 av23, dvs. 6 0 procent, av de i utvärderingsmodellen efterfrågade prisfrågorna offererat lägre pris än Glasklart. För prisfråga 2.2 I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3087-17 2017-12-29 och 2.3 har dock Glasklart offererat ett mycket lågt pris om 40 kr per timme, vilket medfört att de totalt sett erhållit ett lägre jämförelsepris än bolaget och tilldelats kontrakt i upphandlingen. Kommunen har i samtliga avseenden agerat på ett sätt som styrker att Glasklarts offererade priser har varit onormalt låga. Glasklart har i sitt svar till kommunen inte förklarat om det skulle vara möjligt att utföra de i utvärderingsmodellen angivna 300 tim­ marna för kvälls- och helgarbete till det offererade priset. Därigenom förut­ sätter Glasklart att sådant arbete, likt tidigare erfarenheter, inte kommer att bli aktuellt och har således bortsett från förutsättningarna i upphandlings­ dokumenten. Glasklart har inte utgått från de i utvärderingsmodellen angivna antalet timmar utan h� istället satt ett fiktivt pris på de aktuella prisfrågoma. Glasklarts förtydligande kan inte anses vara ett tillfreds­ ställande svar på kommunens fråga om det låga anbudet. Då kommunen inte har förkastat anbudet har kommunen inte agerat korrekt i förhållande till de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i LOU. Vidare har Glasklart genom sin förklaring gjort en otillåten reservation där det offererade priset förutsätter att aktuellt arbete inte kommer att behöva utföras. Kommunen har genom att godta reservationen gjort avsteg från de obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumenten. Glasklart har haft ett av kommunen erhållet informationsöverskott vilket har påverkat konkurrensen i upphandlingen negativt. Det åligger myndigheten att tillse att alla anbudsgivare får samma information för att anbud ska kunna lämnas på lika villkor. Genom att anta Glasklarts låga anbud har kommunen fått ett snedvridet resultat i upphandlingen. Upphandlingsdokumenten I upphandlingsdokumenten har kommunen gjort sken av att kvälls- och helgarbete förekommer i förhållandevis stor utsträckning och har därmed I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2017-12-29 Sida 7 3087-17 berövat bolaget möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upp­ handlingen. Prisuppgifterna har varit den enda utvärderingsmetoden i upp­ handlingen varför kravet på transparens bör ställas högt. I upphandlings­ dokumenten har varken ett mot verkligheten korresponderande antal timmar eller en beskrivning av vilket arbete som innefattas i prisfrågorna angetts. Att bolaget och Glasklart har uppfattat uppgifterna i underlaget på olika sätt talar för att upphandlingsdokumenten har brustit i transparens. Bristen på transparens har riskerat att påverka potentiella anbudsgivare och har kunnat utnyttjas av den part som tidigare har ingått i avtal med kommunen på ett sätt som har hämmat konkurrensen. Bolaget åberopar upphandlingens administrativa föreskrifter, bolagets anbud samt Glasklarts anbud som stöd för sin talan. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 4 kap 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 16 kap. 1 § LOU följer att en upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga for myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3087-17 I UPPSALA 2017-12-29 Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndig­ heten enligt 16 kap. 7 § LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. I motiven till 16 kap. 7 § LOU uttalas bLa. följande. Bestämmelsen syftar till att säkerställa att leverantörer f'ar möjlighet att lämna en förklaring till ett lågt anbud, innan det kan bli aktuellt för myndigheten att förkasta anbudet. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Vad som kan konstateras vara onormalt lågt motsvarar inte vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten eller enheten har en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl. a. i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m. m., kan det hävdas att det allmänna kravet på att en myndighet eller enhet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upp­ handling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta ett sådant anbud (prop. 2015/ 16:195 s. 794 f. och 1 1 14). Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får som huvudregel själva bära ansvaret för utredningen. I nu aktuellt mål är det bolaget som har bevisbördan för att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen Gfr RÅ 2 0 0 9 r e f . 6 9 o c h HFD 2 0 1 3 r e f . 5 3 ) . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2017-12-29 Sida 9 3087-17 Förvaltningsrätten bedömning Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande i upphandlingen enligtLOU på de grunder som bolaget anför. Har Glasklart lämnat ett onormalt lågt anbud? Bolaget har invänt att Glasklart har lämnat onormalt lågt anbud avseende prisfråga 2.2. och 2.3 och att Glasklart inte har lämnat en tillfredsställande förklaring till