Dok.Id 265830 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,vw.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeclitiousticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredragande Matilda Skogberg SÖKANDE DOM 2019-11-18 Meddelad i Falun Mål nr 4842-19 Sida 1 (8) X2 Wireless AB, 559102-4566 Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART Bostads AB Poseidon, 556120-3398 Box 1 424 21 Angered SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår X2 Wireless AB:s ansökan om överprövning. Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bostads AB Poseidon (Poseidon) gör en upphandling av nyinstallation rumsgivare, distrikt Backa (dnr UH19-052). Upphandlingen genomförs ge­ nom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att ett anbud från X2 Wireless AB (X2) inte ansetts uppfylla de obligatoriska kraven avseende teknisk för­ måga och kapacitet, då bolaget inte bifogat beskrivning eller certifikat som intygar att bolaget bedriver ett aktivt och systematiskt kvalitetsarbete som beslutats på företagets ledningsnivå. X2 ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Poseidon har brutit mot lagen om offent­ lig upphandling genom att ställa ett skallkrav som inte är relevant. Av upp­ handlingsdokumenten framgår att ett obligatoriskt krav är att utegivare ska ha mätområde minus 50 grader till plus 50 grader Celsius. Krav om minus 50 grader är inte relevant, särskilt inte i Göteborgsområdet. Det finns såvitt känt ingen produkt på marknaden som uppfyller ett sådant krav. Att ställa ett sådant krav innebär brott mot proportionalitetsprincipen. Det ska noteras att inget anbud uppfyllt detta krav. Det är en skyldighet för Poseidon att göra en teknisk utredning kring kravuppfyllnaden i alla delar. Annat age­ rande skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen. Kravet medför att inget annat anbud uppfyller detta krav, och det kan även ha medfört att andra leverantörer helt avstått från att lämna anbud. Någon annan.påföljd än att upphandlingen ska göras om kan därför inte komma i fråga. X2 har åsamkats skada eller risk för skada då bolaget uppfyllt åberopat krav under AFB.523. Relevanta handlingar har bifogats anbudet. Anbudsgivare äger rätt att åberopa annans, om relevant, tekniska förmåga och kapacitet om bo­ laget är nystartat. Till detta kommer att X2 lämnat lägst anbudspris. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 I FALUN Poseidon anser att X2:s ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Samtliga fyra anbudsgivare har lämnat anbud utifrån den tekniska specifi­ kation som finns i rambeskrivningen. Upphandlingen omfattar omkring 1600 temperaturgivare för inomhusbruk och tre utegivare. Utegivarnas vo­ lym uppgår värdemässigt till omkring 0,2 % av upphandlingens totala värde och utgör därmed endast en marginell del. Samtliga anbud, även X2, har lämnat anbud utan förbehåll eller reservationer beträffande de tekniska kra­ ven. Poseidon har inte begärt att anbudsgivarna i sina anbud ska lämna bevis eller intyg gällande utegivarnas temperaturintervall. Samtliga anbudsgivare har genom att acceptera förfrågningsunderlaget och underteckna anbudsfor­ muläret även utfäst att man kommer att kunna leverera en totalentreprenad som uppfyller ställda krav. Det är inte rimligt att Poseidon vid anbudsutvär­ deringen gör en teknisk utredning över kravuppfyllelsen i varje enskild del, och i synnerhet inte på sådana delar som endast utgör 0,2 % av den totala entreprenaden. X2:s anbud har förkastats eftersom det inte uppfyller två av kvalificeringskraven för leverantörer i upphandlingen. I punkt AFB.523 anges att anbudsgivare ska bedriva ett aktivt och systematiskt kvalitets- och miljöarbete som beslutats på bolagets ledningsnivå. Detta ska verifieras an­ tingen genom angivna ISO-certifikat eller likvärdiga eller att företag som inte är certifierade lämnar en kortfattad beskrivning av hur det systematiska kvalitets- och miljöarbetet genomförs. X2 har bifogat Foab Produktion AB:s (Foab) certifikat och angett att Foab är ett systerbolag och att det pågår ar­ bete att få egen certifiering. I anbudet saknas dock redovisning över kon­ cernförhållanden eller på vilket sätt bolaget menar att Foabs certifiering sä­ kerställer att X2 uppfyller ställda krav. Att ett eventuellt systerbolag innehar en certifiering är naturligtvis ingen garanti för att det anbudslämnande före­ taget uppfyller kraven för certifiering. X2 hade, i avsaknad av certifiering kunnat lämna beskrivningar av hur det systematiska kvalitets- och miljöar­ betet genomförs i den egna verksamheten. Eftersom sådana beskrivningar saknas har Poseidon, helt enligt förfrågningsunderlaget förkastat anbudet. Eftersom X2 inte uppfyller de kvalificeringskrav som gäller för leverantörer Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 I FALUN i upphandlingen kan man inte heller vinna upphandlingen oavsett hur de tekniska kraven för produkterna är utformade. Därmed har man inte åsam­ kats skada eller riskerat skada utifrån den aspekten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad X2 anfört är visat att Poseidon har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att X2 har lidit eller kan komma att lida skada. De grund­ läggande principerna framgår av 4 kap. I § LOU och innebär att upphand­ lande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskri­ minerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlingsdokumenten I punkt AFB.523 i upphandlingsdokumenten anges bl.a. följande. AFB.523 Krav avseende teknisk förmåga och kapacitet Kvalitetssäkringssystem Anbudsgivaren ska bedriva ett aktivt och systematiskt kvalitetsarbete som beslutats på företagets ledningsnivå. Verifiering: Om företaget är certifierat enligt ISO-9001 eller likvärdigt system ska certifikat bifogas till anbudet. Certifikat som lämnas in får vara på svenska eller engelska. Om certifikatet inte är på svenska eller engelska ska en översättning till svenska eller engelska bifogas med certifikatet. Anbudsgivare som inte är certifierad enligt ovan ska ge en kortfattad beskrivning av hur systematiskt kvalitetsarbetet genomförs. Miljöledningssystem Anbudsgivaren ska bedriva ett aktivt och systematiskt miljöarbete som beslutats på företagets ledningsnivå. Verifiering: Om företaget är certifierat enligt ISO-14001 eller likvärdigt system ska certifikat bifogas till anbudet. Certifikat som lämnas in får vara på svenska eller engelska. Om certifikatet inte är på svenska eller engelska ska en översättning till svenska eller engelska bifogas med certifikatet. Anbudsgivaren som inte är certifierad enligt ovan ska ge en kortfattad beskrivning av hur systematiskt miljöarbetet genomförs. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 IFALUN I den tekniska rarnhandlingen anges bl.a. följande. Utegivare (Mätdon för utomhustemperatur) Trådlös givare för utomhustemperatur monteras i väderskyddad kapsling. Placering i samråd med beställare, en i respektive område. Kommunikation från utegivare till insamlingsenheter ska ske via trådlös m-bus eller likvärdigt protokoll. Kommunikation med insamlingsenhet ska ske minst en gång per halvtimme timme med minst ett unikt mätvärde vid varje PM2 tillfälle. Batterikapaciteten hos varje utegivare ska kunna upprätthålla denna kommunikation i minst 10 år vilket också ska kunna verifieras. Mätområde -50 till +50°C. Noggrannhet +/-0,5°C. Upplösning 0,5°C i området +18 till +25°C. Dataredundans upp till 12 timmar. Kapslingsklass minst IP44. Har X2:s anbudfelaktigt uteslutits? X2 har gjort gällande att bolagets anbud uppfyller kraven i AFB.523 genom att man bifogat relevanta dokument samt att bolaget har rätt att åberopa Fo­ abs kapacitet för att uppfylla kravet. Poseidon har gjort gällande att X2 inte uppfyllt de aktuella kraven genom att lämna in Foabs ISO-certifikat för kva­ litets- och miljöarbete. Av praxis framgår att ett bolag inte kan åberopa ett annat bolags certifiering i en upphandling eftersom certifieringen är individuell (se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 573-576-19 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3914-14). Förvaltningsrätten anser därmed att X2 inte kan åberopa ett annat bolags ISO-certifikat för att uppfylla kraven på kvalitetssäkrings- och miijöled­ ningssystem. Bolaget är således att betrakta som en leverantör utan certifikat avseende kvalitets- och miijöarbete. Av kraven i AFB.523 framgår att an­ budsgivare som inte är certifierade enligt de krav som ställts ska ge en kort beskrivning av hur systematiskt kvalitets- och miljöarbete genomförs. X2 har inte visat att sådana uppgifter framgår av bolagets anbud. X2 uppfyller Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 I FALUN sålunda inte kraven i AFB.523 och bolaget har därmed inte visat att det varit felaktigt av Poseidon att förkasta bolagets anbud. Har övriga anbudsgivarefelaktigt antagits? X2 har gjort gällande att ingen anbudsgivare uppfyller kravet på utegivare med mätområde -50 till +50 grader Celsius. Poseidon har gjort gällande att samtliga anbudsgivare accepterat de tekniska kraven och åtagit sig att leve­ rera enligt dessa. Enligt rättspraxis har en upphandlande myndighet inte skyldighet att kon­ trollera om uppgifter som lämnats under anbudstiden är riktiga när omstän­ digheter i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. En misstanke om eller ett påpekande från annan anbudsgivare att ett anbud inte uppfyller ett givet obligatoriskt krav kan dock medföra skäl för myndig­ heten att kontrollera uppgiften i fråga (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs mål nr 4904-09 och 3688-14). Den utvidgade utredningsskyldigheten gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med en överprövningspro­ cess och även om anbudsgivaren enligt upphandlingsdokumenten inte varit skyldig att ge in bevis på att kravet uppfylls. Av utredningen i målet framgår att samtliga anbudsgivare uppgett att de uppfyller och kommer att leverera enligt de tekniska krav som ställts, där­ ibland kravet på utegivare med mätområde -50 till +50 grader Celsius. Det ställs inga ytterligare krav på att inge bevis för detta i upphandlingsdoku­ menten. X2 har endast angett att ingen av anbudsgivarna uppfyller det ak.1u­ ella kravet men inte anfört några omständigheter som styrker att så faktiskt är fallet. Förvaltningsrätten anser därmed att X2 inte visat att det finns skäl att ifrågasätta riktigheten av övriga anbudsgivares anbud. Poseidon har såle­ des inte heller någon skyldighet att kontrollera om anbuden uppfyller det ak­ tuella kravet eller inte. Vad X2 har anfört visar inte heller att övriga anbud felaktigt ansetts uppfylla det aktuella kravet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 I FALUN Strider kravet på utegivarnas mätområde mot proportionalitetsprincipen X2 har gjort gällande att kravet att utegivare ska ha ett mätområde på -50 till +50 grader Celsius strider mot proportionalitetsprincipen med anledning av det klimat som råder i Göteborgsområdet samt eftersom det, såvitt bolaget känner till, inte finns några utegivare som uppfyller det aktuella kravet. Po­ seidon har gjort gällande att samtliga anbudsgivare, X2 inkluderat, uppgett att man godtar kraven i den tekniska ramhandlingen samt åtagit sig att leve­ rera enligt de krav som framgår av denna. För att en anbudsgivare ska anses uppfylla skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU krävs att anbudsgivaren har lidit eller riskerat att lida skada på grund av den överträdelse anbudsgivaren gör gällande (se HFD 2013 ref. 53). I nuvarande fall har X2 ansetts uppfylla det krav man anfört strider mot pro­ portionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten har även kommit fram till att X2 rätteligen förkastats, eftersom bolagets anbud inte uppfyller ett annat obliga­ toriskt krav i upphandlingen. Vid sådana omständigheter kan X2 inte anses ha lidit skada även om förvaltningsrätten skulle komma fram till att det ak­ tuella kravet utformats i strid med proportionalitetsprincipen. Det finns där­ med inte anledning att pröva om det aktuella kravet strider mot proportion­ alitetsprincipen. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att X2 inte har anfört omstän­ digheter som visar att Poseidon förfarit i strid med upphandlingsdokumen­ ten, de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU när bolagets anbud förkastats samt när övriga anbudsgivare ansetts uppfylla de krav som ställts. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4842-19 I FALUN X2 har vidare inte visat att bolaget riskerat att lida skada på så sätt som bo­ laget anfört på grund av upphandlingsdokumentens utformning och skäl för förvaltningsrätten att pröva om upphandlingsdokumenten strider mot pro­ portionalitetsprincipen finns således inte. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Furufors lagman oc i'1 Iit!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. "' oc r1 • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. ni inte får prövningstillstånd gäller det Om överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se