KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 1 (.5) Mål nr 6528-10 2011 -02- 0 3 Ombud: Advokaterna Nicklas Hansson och Torgny Nordqvist MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 16 november 2010 i mål nr 43084-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KLAGANDE AB Familjebostäder, 556035-0067 Box 92100 120 07 Stockholm MOTPART 2011 -02- 0 2 Meddelad i Stockholm Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 206366 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål m 6528-10 YRKANDEN M.M. AB Familjebostäder (Familjebostäder) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och tillåter att avtal tecknas med tilldelad leverantör. Till stöd för sin talan åberopar FamiUebostäder vad som tidigare anfö1is med följande komplettering. 11 kap. 1 § första stycket och andra stycket p 2 LOU ska tolkas så att det väl kan inbegripa möjlighet att begära av anbudsgivaren att förteckna pågående uppdrag. riänster är, till skillnad från byggentreprenader, till sin karaktär tidsmässigt utsträckta och utgörs ofta av delleveranser och avrop från ramavtal där det är vanligt att avtalslängden är två fasta år med ett antal optionsår. Tjänst som utfö1is kan därmed utgöras av ett avrop inom ett ramavtal. Genom att lätta upp kravet på referensuppdrag har Familjebostäder tillmötesgått LOU: s grundläggande principer om propo1iionalitet, likabehandling och icke-diskriminering. Detta för att anpassa kravet till aktuell marknad och dess leverantörer. Detta gy1mar de anbudsgivare som på grund av sin företagsstorlek har svårigheter att uppvisa endast slutförda uppdrag inom den angivna tidsperioden om tre år. Berendsen Textil Service AB (Berendsen) bestrider bifall till överklagandet och åberopar vad som tidigare anfö1is med följande tillägg. Det är inte förenligt med prop01iionalitetsprincipen att, som grund för ett förkastande av ett anbud, åberopa ett krav på varaktighet av pågående uppdrag som inte har någon betydelse för bedömningen av en anbudsgivares tekniska kapacitet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om ett ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU ska ske på grund av att Familjebostäder, genom ett i upphandlingsföreskrifterna uppställt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 6528-10 skall-krav, har brutit mot en bestämmelse i LOU och detta har medfört att Berendsen lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingsföreskrifterna för den i målet aktuella offentliga upphandlingen är formulerade enligt följande när det gäller prövning av anbudsgivarens kvalifikationer: "UF3.511 2e) Referensuppdrag.för kval(ficering av.företaget. Anbudsgivaren skallförteckna två referensuppdrag varav ett skall vara slutfört och ett kan vara pågående. Samtliga referensuppdrag skall avse (jänster inom det område som denna upphandling avser. Slu(fört referensuppdrag skall vara slu(fört inom den senaste 3-årsperioden räknatfi'ån anbudstidens utgång Pågående referensuppdrag skall ha pågått under minst 1 år.före anbudstidens utgång " Kammarrätten har först att ta ställning till om Familjebostäders skall-krav att pågående referensuppdrag skall ha pågått under minst 1 år före anbudstidens utgång strider mot LOU. Vid derma prövning är det 11 kap. 1 § första stycket och andra stycket p 2 LOU som är av betydelse. Lagtexten har följande lydelse: "Den upphandlande myndigheten skall i annonsen 0111 upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör skall styrka sin tekniska kapacitet. Den telmiska kapacitetenfår styrkas endast på ett ellerflera av.följande sätt: 2. genom en.förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppg(ft om värde och tidpunkt samt huruvida det varit.fi'åga om privata eller offentliga mottagare... " KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 6528.-10 Lagtexten är inte så klar och otvetydig att frågan kan avgöras enbaii med stöd av ordalydelsen. Ledning får därför även sökas i syftet med lagen och den aktuella paragrafen. LOU ska tolkas och tillämpas i enlighet med upphandlingsdirektivens syfte och lydelse samt EU-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området ska öppnas upp för icke snedvriden konkurrens. LOU och EU-direktiven om offentlig upphandling syftar till att upphandlingar ska ske med tillvaratagande av de konkurrensmöjligheter som finns på bästa sätt. Bestämmelserna syftar både till att tillvarata konkurrensen i den enskilda upphandlingen och till att utveckla en effektiv konkunens. Syftet med 1 1 § LOU är att ge upphandlande myndighet möjlighet att försälaa sig om att de leverantörer som lämnat anbud har kapacitet att utföra uppdrageti1mananbudenutvärderas. Föratttillgodoselagenshuvudsyfte att främja konkurrensen, har dock de sätt på vilka telmisk kapacitet kan styrkas begränsats genom att upprälmingen har gj01is uttömmai1de. När fråga är om varuleveranser och tjänster har dessutom den begränsningen gjo1is att upphandlande myndighet inte får begära in mer än tre år gamla uppgifter. Mot bakgrund av syftet med regleringen kan hinder inte anses föreligga mot att tillåta att teknisk kapacitet styrks genom pågående uppdrag. Ytterligare kvalifikation av vad som accepteras som bevis på telmisk kapacitet kan däremot inte anses tillåten. Något utrymme för upphandlande myndighet att häva att uppdragen ska ha pågått viss tid finns därmed inte. Familjebostäders skall-hav strider alltså mot LOU. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 Mål m 6528-10 Därefter är frågan om Berendsen lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Här kan konstateras att Berendsen inte kom vidare till prövning eftersom de inte uppfyllde det ovan nämnda skall-kravet. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att det anbud som lämnat lägst pris kommer att antas. Av meddelande om tilldelningsbeslut framgår att det anbud som tilldelats uppdraget lämnat ett berälmat fiktivt pris som är högre än motsvarande berälmade fiktiva pris utifrån Berendsens anbud. Kammarrätten gör mot de1ma bakgrund bedömningen att Berendsen lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar för ingripande med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed och kammarrätten har att ta ställning till om upphandlingen ska göras om eller om den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Eftersom det fel som har begåtts i upphandlingen har påverkat kvalificeringsfasen, och kanske även medfört att leverantörer avstått från att länmat anbud, kan någon annan åtgärd än att upphandlingen ska göras om inte komma ifråga. Överklagandet ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). , �v G r e}ksson lagman tf. assessor ordföranden referent Avdelning 02 t,'. / 11// FÖRVALTNINGSR1�.TTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Mål DI 43084-10 Enhet 14 Sida 1 (7) DOM 2010-11-16 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Ombud: advokaterna Nicldas Hansson och Torgny Nordqvist MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö IvIOTPART AB Famnjebostäder, 556035-0067 Box 92100 120 07 Stockholm SAKEN Överprövn1ng enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Berendsen Textil Service AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av 22 oktober 2010 upphör dännetl att gälla. Dok.Id 72575 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: 08-56 1 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRifiTTEN DOM 43084-10 I STOCk"'l:IOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Familjebostäder (Familjebostäder) genomför en upphandling avseen­ de byte, tvätt, lagerhållning och distribution samt på avrop leverans av en­ tremattor, diarienummer 2010/1140 (upphandlingen). Enligt tilldelningsbe­ sl11t den 15 oktober 2010 har Familjebostäder beslutat att teckna avtal med Herr Gårman Entremattor AB. Förvaltningsrätten har den 22 oktober 2010 förordnat att Fami�jebostäder tills vidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDENM.M. Berendsen Textil Service AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid bolagets anbud ska beaktas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Familjebostäder har i meddelande den 15 oktober 2010 angett som skäl till förkastandet av bolagets anbud att bolaget inte uppfyllt kvalificerings­ kravet avseende angivande av referensuppdrag. Det krav som åsyftas framgår av punkten UF3.51l 2e i förfrågningsunderlaget och har följande lydelse: "Anbudsgivare skall förteckna två referensuppdrag varav ett skall vara slutfört och ett kan vara pågående. Samtliga referensuppdrag skall avse tjänster inom det område som denna upphandling avser. Slutfört refe­ rensuppdrag skall vara slutfört inom den senaste 3 -årsperioden räknat från anbudstidens utgång. Pågående referensuppdrag skall ha pågått under minst 1 år före anbudstidens utgång.". Bolaget har i sitt anbud uppgett två referensuppdrag. Ett av referens­ uppdragen, avseende Eslövs kommun, är pågående. Detta uppdrag inleddes den 18 oktober 2006 och har därefter, efter avtal om förlängning, pågått FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOIYll Sida 3 43084-10 utan avbrott. Bolaget har av misstag lämnat en felaktig uppgift om dagen för referensuppdragets inledande. Bolaget har som dag för uppdragets på­ börjande uppgett dagen för det senaste avtalets ikraftträdande. Uppdraget påbörjades emellertid redan den 18 oktober 2006. Bolaget har upplyst Familjebostäder om felskrivningen. Misstaget kan rättas enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU. Sådan rättelse kan ske så länge upphandlingen inte avslutats. Under alla omständigheter är det av Familjebostäder uppställda kravet på teknisk kapacitet i strid med LOU och bakomliggande EU-rättsliga princi­ per. Av 11 kap. 11 § andra stycket 2. LOU framgår att den tekniska kapaci­ teten får styrkas genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mot­ tagare. Något krav på styrkande av teknisk kapacitet i nu aktuellt avseende utöver vad som framgår av nämnt lagrum får inte ställas. Det av Familje­ bostäder angivna kravet, att pågående uppdrag måste ha pågått under minst ett år före anbudstidens utgång, är således otillåtet och får under inga om­ ständigheter ligga till grund för ett förkastande av ett anbud. Bolaget hm lidit skada eftersom bolagets anbud inte utvärderats i upphand­ lingen. Bolagets anbud medför vidare lägst pris varför bolaget ska tilldelas uppdraget. Familjebostäder bestrider bifall till ansökan. I andra band yrkar Familje­ bostäder att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning aiuör Familjebostäder i huvudsak följande. Det av bolaget angivna datumet för referensuppdragets påbörjande kan inte anses vara en uppenbar felskrivning. I det fall Fami�jebostäder skulle ti11åta rättelse av datumangivelsen efter att tilldelningsbeslut meddelats skulle Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43084-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Familjebostäder vara tvungen att tillåta ytterligare rättelser från övriga dis­ kvalificerade anbudsgivare för att inte åsidosatta meningen om särbehand­ ling i 9 kap.8 § LOU. Familjebostäders tolkning är att det är tillåtet enligt 11 kap. 11 § andra stycket 2. LOU att kräva uppgift om pågående uppdrag som pågått under minst 1 år. Om havet ställs på endast slutförda uppdrag, inom angiven tidsperiod, kan mindre företag som får svårt att klara detta krav missgyn­ nas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 9 kap. 8 § LOU anges följa11de. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felrälrn.ing eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det ka11 ske utan risk för särbehandling eller konlrnr­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 lrnJ1. I 11 kap. 11 § första och andra stycket LOU anges bl.a. följande. Den upp­ handla11de myndigheten ska i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin telrn.iska kapacitet. Den tekniska kapaciteten får styrkas endast på ett eller flera av följande sätt: (...) 2. genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunlct san1t huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. (...) I 16 kap. 2 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43084-10 Förvaltningsrättens bedömning Rättelse av feL förtvdligande och komplettering Bolaget har anfört att bolaget av misstag har angivit ett felaktigt datum avseende eti referensuppdrags påbörjande men att misstaget kan rättas en­ ligt 9 kap. 8 § första stycket LOU. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att upphandlande myndighetfår tillåta rättelse av en uppenbar felskrivning eller felräkning samt att myndigheten under vissa förutsättningarfår begära förtydligande eller komplettering av en anbudsansökan. Av bestämmelsens ordalydelse framgår således att upp­ handlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydli­ gande och komplettering. Förvaltningsrätten finner mot den bak.grunden att Famnjebostäder genom att inte medge rättelse inte brutit mot 9 kap. 8 § LOU. Bolagets ansökan kan om överprövning av upphandlingen kan därför inte bifallas på denna grund. Bevis på teknisk kapacitet I förfrågningsunderlaget under punkten UF3.511 2e anges fö�ja11de. Anbudsgivare skall förteckna två referensuppdrag varav ett skall vara slut­ fört och ett kan vara pågående. Samtliga referensuppdrag skall avs(;; tjäns­ ter inom det område som denna upphandling avser. Slutfört referensupp­ drag skall vara slutfört inom den senaste 3-årsperioden räknat från anbuds­ tidens utgång. Pågående referensuppdrag skall ha pågått under minst 1 år före anbudstidens utgång. Bolaget har anfört att det av Fami1jebostäder angivna skall-laavet om att pågående uppdrag måste ha pågått under minst ett år före anbudstidens utgång är otillåtet och att. bolagets anbud därför inte ska uteslutas på denna grnnd. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVAl,TNINGSRÄTTEN DOM 43084-10 I STOCKHOLl\1 Allmänna avdelningen Syftet bakom 11 kap. 11 § andra stycket 2. LOU är att upphandlande myn­ dighet inte ska begära in mer än tre år gamla uppgifter och därmed utesluta en leverantör som inte har referenser bortom de tre senaste åren. Enligt förvaltningsrättens mening kan uppställande av krav på ett referensupp­ drags varaktighet, så länge kravet inte avser referensuppdrag bortom de tre senaste åren, inte anses strida mot syftet bakom ovan nämnda bestämmel­ se. Bestänrmelsens ordalydelse ger emellertid, enligt förvaltningsrättens bedömning, inte stöd för att ställa krav på ett referensuppdrags varaktighet. Av 11 kap. 11 § andra stycket LOU framgår tydligt att bestämmelsens för­ teclming över sätt på vilka telmislct kapacitet kan styrkas är uttömmande. Upphandlande myndigheter kan således till styrkande av teknisk kapacitet inte ställa andra krav än de som stadgas i denna paragraf. Med hänsyn till det ovan sagda bedömer förvaltningsrätten att det i förfrågningsunderlaget uppställda krav på ett års pågående referensuppdrag strider mot 1 1 kap. 1 1 § LOU. Förvaltningsrätten finner således att Familj ebostäder brutit mot en be­ stämmelse i LOU. Vidare finner förvaltningsrätten att Familjebostäders agerande medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det före­ ligger därmed skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring ska genomföras varvid bolagets anbud ska bealctas. Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § LOU att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Förvalt­ ningsrätten bedömer med hänsyn till att fråga är om en brist i förfrågnings­ underlaget att en mindre ingripande åtgärd än att upphandlingen görs om inte kan komma i fråga. Bolagets ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSR)�.TTEN I STOCJCT-IOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 43084-- 1 0 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/LOU) n, (/(./7-v � IJfJ11/l�,1-<.; Annika Falkenbom Rådman Föredragande har varit Sofia Aslarnatzidou. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som viIJ överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överldagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga B Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att ra prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill ra till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV CiRI Formulär I